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对合同转让和合同分包有何规定

《招标投标法》第四十八条规定,中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。
   

     (一)合同的履行。

   

     招标人与中标人签订合同后,即应受合同的约束,履行义务,完成中标项目,这是与我国《合同法》第60条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定相一致的。根据这一要求,中标人必须全面发行合同,不得部分履行、拒绝履行、履行迟延、瑕疵履行,不得撕毁合同。

   

     (二)禁止转让合同。

   

     广义的转让合同,包括债权让与、债务承担、债权债务的概括移转(又分全部债权债务的概括移转和部分债权债务的概括移转)。本条规定的转让中标项目(也称“转包”),则仅指全部债权债务的概括移转,是指当事人一方(中标人)将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。根据我国《合同法》第89条、第79条的规定,转让合同须经对方当事人同意,但有下列情形之一的,不得转让合同:(1)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让;(3)依照法律规定不得转让。由于招标人通过招标方式确定中标人时,除价格因素外,主要考虑的是中标人的个人履约能力;同时为了防止中标人通过层层转让合同坐收渔利,确保工程质量,因此,本条第1款作出了不得转让合同的禁止性规定。

   

     将中标项目肢解成小部分后分别向他人转让,只是转包的一种“零售”形式,本质上仍属转包,因而也在禁止之列。

   

     (三)分包合同。

   

     本条规定的分包合同,是指当事人一方将自己在合同中的一部分权利义务转让给第三人,即部分债权债务的概括移转。因此,分包合同与转让合同都属于债权债务的概括移转。但是,分包合同与转让合同不同的是,经招标人(发包人)同意或按照合同约定,中标人(承包人)可以分包合同,法律一般不予禁止之所以允许分包合同,是因为中标人(承包人)对完成某部分工作不一定具有优势,将该部分分包给有优势的第三人完成,对招标人(发包人)不仅没有损害反而有利。不过,本条第2款、第3款还是对分包合同作了一些限制,包括:(1)分包的只能是中标项目的部分非主体、非关键性工作;主体或关键性工作不得分包出去。(2)接受分包的第三人应当具备完成分包任务的相应资格条件。(3)接受分包的人不得再次分包。(4)接受分包的人应就分包项目承担连带责任。所谓连带责任,是指中标人与接受分包的人作为债权人时,均有权请求作为债务人的招标人的招标人履行全部义务(如支付价款等);他们作为债务人时,均负有向作为债权人的招标人履行全部债务的义务(指分包项目的完成),且全部债务因一次全部履行而归于消灭。由此可见,上述限制也是为了确保工程质量,防止通过分包坐收渔利,因而是非常必要的。《合同法》第272条对建设工程合同也作了相似的规定。 
 

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