法律实施的难题

http://www.lawyerwq.com 律师维权网  作者：高忠律师 2007－04－06

引论：

“在法学理论的教学和研究中，对法的实施与实现这对范畴的深入研究还比较缺乏。”[1]对这两个概念，不同的学者也会给出不一样的界定。法律实施指使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动，本质上是一个过程。[2]正因为法律实施是一个过程，在这个过程中就会出现这样那样的问题，法律规范的要求就不会在社会生活中完全得到满足，“法律实现”[3]也就不会是必然的事情。无论是权利被享用、义务被履行，还是禁令被遵守，均系守法的表现形式；反之，就是违法。若法律被遵守——守法，法律就会得以“实现”；相反法律一旦被违反——违法，法律就不会“实现”，起码在形式概念上来说是如此的。在法律实施的过程中，可以说违法与守法就像是硬币的两面，违法在社会生活中也永远都是与守法对立存在、不可消除的。法律要尽可能多地实现其“要求”，固然要减少——尽管不可能，但作为理想是要消除——社会中的违法。一方面法律通过设定法律责任这种方式来预防法律实施中的违法；另一方面——也是更重要的一方面——法律通过国家强制力来保障法律的实施。

尽管如此，法律实施仍然会遇到一个难题：如何有效的遏制违法？要违法者因违法承担的相应法律责任，需要握有国家执法权的执法机构来实施，并且执法权最后也需要具体的执法人员来行使。且不论执法机关、执法人员的腐败会导致执法不严、执法不力是否发生，执法所需的费用，在一个庞大的“国家机器”——尤其不发达国家中，就很难“足额”支付，这就会出现“心有余而力不足”的现象。违法得不到及时纠正就很容易导致继续违法，就会出现“恶性循环”。另外违法者之所以违法大部分是因有利可图，并且还会想尽各种办法避免承担法律责任、逃避法律制裁，这同样会加大法律实现其要求的难度。但还有更大的难题，违法是在“地下”发生的，是很难让我们所了解到的。若不了解问题的存在状态以及为什么存在，就很难解决其中的问题，因此违法的真相越不容易为我们所了解，减少违法越发显得困难。

    本文通过对一些具体违法事实的描述、分析，并不指望——也不可能解决这些难题，旨在从生活中揭示出违法怎样发生、如何存在，为什么违法以及违法为什么“顽固”。本文首先描述两种在一个“特殊”行业中的作为常态的违法现象，然后分析这些“善良的人”[4]为什么会选择违法，成为违法者，以及为什么可以屡屡“得逞”，却拿他们没办法。最后讨论了一个理论性的问题，即法律实施中的大量违法的出现或者说法律的要求不能实现是否表明了法律失效，并介绍了一下由于违法带给社会的一个巨大的、不可忽视的问题。

一、问题由来及一点说明。

《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《交通法》）于2004年5月1日颁布实施后，受到了广泛关注，引发了多方讨论，可以说在中国立法史上都是罕见的[5]。之所以这样，其实原因很简单，这是一部紧贴人民——开车人生活的法律。但是学者们似乎把注意力过多地放在了本部法律的第七十六条上，争论的焦点也是这部法律中关于这一点的规定是否符合法理，是否符合我国的国情，褒贬不一。[6]据我的了解，关于这个问题，一般民众——尤其“养车人”＊很少谈论到，他们（本文此代称均指这些“养车人”）不太关心到底是“撞了白撞”还是“撞了不白撞”（当然由于利益需要、价值取向问题，他们也经常会发牢骚认为，撞了那些违法在先的行人应该“白撞”。但这也仅仅是发牢骚，实际上他们并不太关心这些）。他们最为关心的是这部法律较之以前的《中华人民共和国交通管理条例》（以下简称《条例》），在对违法的罚款数额上为什么变化那么大。对比两部法律可以清楚地发现：两部法律在法律责任的承担上变化的确非常大，而且《交通法》的罚款金额比《条例》有了大幅提高。[7]这是对一般民众——“养车人”有直接影响的变化，也是他们感受最深的变化。因此可以发现一般民众关心的不是那看不见、摸不到的人权（注意这里不是说他们不注重保护自己的权利、利益），而是对他们的生活中有直接影响的规定。一部立法的得与失，不能只看理论层面的讨论，归根结底要看其在现实社会生活中的实施过程。要评价一部法律，学者说什么、关注什么并不是最重要的，最重要的也许是一般民众——尤其是直接利益人对相关条款的看法，对于他们生活的影响，以及他们怎样应对。但是本文并不打算回答这些问题，本文主要是以此作为切入点，把重点放在这样的一群人是如何与这部法律“打交道”的这样一个问题上。进一步讲，问题在于这样的法律在他们的社会生活中的实施效果如何以及为什么。本文试图通过以当事人的视角——而不是第三者的视角来做一点努力，从而带给我们一些或许是有益的启示。

笔者调查了一个在北京生活的、比较特殊的“养车”群体，大概有三、四十人。之所以说他们特殊，是因为这个群体中的人都生在河北农村，但在北京长期生活，对农村、城市这两种不同的生活环境都有着深刻的理解；虽然他们都不是城市中的人，但是也很难说他们还是农民，因为他们基本都不怎么会种地，有些年轻一些的甚至根本就没有种过地。这些人，一般都是全家长期生活在北京，只有春节时回老家几天。每家都有一辆小型或者中型的货车，靠给别人运输货物赚钱，收入也不低，平均每辆车每年的收入在4、5万元左右。

本文收集的材料均为笔者与这些人的口头交流以及亲身感受；谈论到的相关内容、问题也都具有很大的随意性，并没有进行科学的、系统的方式（例如问卷）进行调查，亦没有具体的数据。也许会有人怀疑其真实性及科学性，因此必须在这里做一点说明以消除疑虑。

首先、笔者与这些人来自同一个地方，对他们的性格及思想有深刻的理解，从经验上来看，他们的言论都是真实的；并且长期以来——尤其是假期的时候，笔者与他们生活在一起，对他们的情况非常了解，因此本文讲到的事实都是现实中真实存在的，有些问题似乎离谱，但那就是事实。也正因为这种熟人社会的便利，他们才可以把一些不为“外人”所知的事实讲出来，而笔者认为这是最有价值的。“物以类聚，人以群分”在心理学上是有科学依据的。[8]另外，本文虽没有采取问卷调查的形式来收集资料，主要是由于费用的原因，但还有更重要的原因，笔者认为正因为这种“非正式”的形式，使得这些信息、材料更真实，亦更有价值。因为谈论相关问题时具有随意性的特点，自然的就可以消除他们的戒心，[9]他们才可以把内心的真实想法及事实讲出来——尤其是他们的那些违法事实。

其次、他们的思想以及感受是否具有科学性，是否具有分析的价值——这也是一个问题。笔者以为回答是肯定的。因为首先，这个群体中的人都生在农村，但在城市长期生活，对两种不同的生活环境都有着深刻的理解；他们也并不是像我们一般人想象的“素质低”，而是都有一定文化，是农村中的“骨干”或“精华”，其中也包括少数“农民精英”。[10]这就决定了他们的一些做法及想法包含更多的理性，而不仅仅是一时的“冲动”，当然这不是说没有文化的人就缺乏或没有理性。

另外这个行业——运输业可以说整天与国家公权力（警察就是代表）“打交道”、从而经常与法律“过招”。当然这里的法律主要是上述的《交通法》，但由点及面，透过他们的行为可以看到很多的社会问题以及法律问题，这给我们作理论分析提供了一个很好的平台。同时这也是选这样一个群体作为研究对象的最大原因。

再次、这些人是一个群体，他们来自同一个地方，不论是语言，还是习俗均无二致，有着基本相同的社会意识，在一些做事的方式上以及对这个领域中相关问题的看法都基本相同，因此它不是某个极特殊的、个别的现象。因此其反映的社会问题，就不是特例，而有一定的普遍性，从而使本文的理论分析就具有一定的普遍意义。

最后、这个行业的收入不是非常高，但也不低，因此他们的生活比较平稳，心态也较为平和，可以说“比上不足，比下有余”。尽管如此，他们却在天天违法——尽管没有犯罪，也不违背道德观念。相反他们的传统道德观念还很强，这也是上文之所以称他们为“善良的人”的原因所在。一般说来这样的人应该是社会中最不应该违法的，可是为什么这样的一群人却不“遵纪守法”？这也是笔者最初的困惑所在，同时也正是基于此引起了笔者的兴趣，做了广泛、深入的调查研究。

二、为什么违法？

总体来说，这样一部有关交通的法律的出台基本上没有对这些人的行为、生活造成什么影响，尽管他们讲到违反交通规则时，也会信誓旦旦的说“现在是违法了”，可是他们到了需要违章/违法（本文统称违法）的时候依然毫不犹豫。这样讲似乎有些过分了，可是事实就是这样。他们整天在道路上驾驶机动车，应该说违反交通规则不算是什么稀奇的事情，但是有两种违法对于他们来讲是经常性的（本文称之为“常态性的违法”），而且整个群体均如此，就不得不引起注意了。他们从事的是个体货物运输，货物运输面对的第一个问题就是超载，尽管《交通法》对超载规定了重罚，[11]但是起不到什么根本性的作用，一辆准载2吨的小型货车依然装载6吨，甚至8吨。另外的一个问题是买卖通行证，北京市区的大部分路段没有通行证，货车是不允许通行的，通行证又是不允许个人买卖的，但是对于这样一些个体的从业者来说，如果不购买就不可能获得这种通行证，他们就不能在市区以内通行，从结果上来说这无异于取消他们从事这个行业的资格。因此对于他们来说，办法就只有一个，那就是违法——购买通行证。

据笔者了解到的情况，可以得出一个结论：不论法律作出什么样的规定，这两种违法行为（状态！）都不会消失。为什么？原因很简单，用他们自己的话来说就是：“不这样还赚什么钱？只能回老家‘喝西北风’啦！”不难看出，就是利益在决定他们的行为。他们为了追求利益，敢于违法，敢于视国家法律于不顾。

他们每个人心中都算清了一笔账。尽管《交通法》对于超载的处罚非常严厉，但是有一个问题不容忽视，那就是超载十次不一定被交通警察遇到一次，[12]而遇不到警察他们就不会被处罚。因此，即使罚一次款，尽管数额很高，可是平均到每次也不过尔尔，所以表面看来处罚严厉，而在实际生活中，并不是如此。这样的解释其实并不是很到位，他们并不是因为违法不能被发现才违法的，并且他们也不会做这样的计算，因为他们并不是为了违法而违法。他们之所以这样，就是因为在现实中，不超载就没有货物可以运输，就赚不钱。他们投入4、5万元钱，甚至10几万购买一辆货车是为了赚钱（其实是“养家糊口”，用他们的话说是“养家还可以，但富不了人”），然而如果一辆准载2吨的货车不超载的话运费就会低得可怜，不要说赚钱，就连自己的投资也收不回来。[13]要想多赚运费，并且尽早地把成本收回来，就只有多运输东西，而且这里的“多”主要是指每次运输的货物多，而不仅仅是次数多。因此，他们在是否超载这两个选项面前，选择只有一个，就是超载，尽管冒着被重罚的危险。这对于他们来说——也是他们在实际生活中的经验——无疑是最佳的选择。[14]

关于超载还有另外的一个问题，一辆货车的核准载重量只有2吨，为什么能够运输8吨货物还能承受？据笔者所知，他们使用的车辆都经过改造。第一、我国的养路费制度中所交养路费是与货车的核准载重量挂钩的，核准载重量低的养路费就少，因此人们就会“青睐”核准载重量低的车辆，但这种车辆的运输能力远不止核准的重量；第二、也就是上文交待的，人们为了早点收回成本会对新购入的车辆进行改造，而且有专门从事这种改造的地方，具体的改造方法也很简单，据笔者了解，主要是换掉或者加厚新车的“弓字板”，加厚“弓字板”是使车辆能够承受更重的货物的一种装置。这两点也反映出我们在某种制度上的缺失，比如当前广泛被人们关注的汽车“费改税”的问题。本文关注的问题不在这里，因此这个问题本文暂不讨论。

通行证一般是在北京市四环以内使用的，由于种种原因，[15]货车进入市区要受到限制，必须要使用“货运通行证”，在特定的时间，特定的路段通行。然而这些“养车人”都是个体经营，运输什么东西也是不一定的事情，[16]另外依据《北京市公安局关于通行证的有关规定》，这些个体运输者几乎不可能获得合法的长期的通行证。如果他们没有相关的货运通行证，就意味着他们的车辆不能进入市区，也就意味着他们不能在市区内运输货物，[17]可是这样一来，他们的收入将大大降低。因此他们就会用各种办法拿到通行证，对于他们来讲，成本最低的办法就是购买。被买卖的通行证有两种：一种是真的，一种是伪造的。这样就出现了一个专门从事倒卖通行证的群体。这个群体到处兜售他们通过各种途径获得的通行

证。[18]

表面看来他们获得了通行证，可是他们使用通行证的行为这是很典型的以合法形式掩盖非法目的的法律规避行为。另外，这种通行证表面上可以使用，但是他们的车辆没有在交通部门备案，一旦交通违法被发现（比如被电子警察拍到），也没有办法逃避处罚，是不能销掉违法纪录的。可是他们为什么还敢于使用这种本身不合法的通行证呢？这只能从执法过程中寻找答案了。事实上也正是在执法中的不完备，给了他们可乘之机。因为被警察发现其闯了“禁行”以后，他们拿出通行证，警察没有办法知道他是否进行了备案，也就只能将其放行，不以违法对待，也正是基于此，才会出现了伪造的情况，因为辨别真伪的手段很不完备，只凭借警察的眼睛是很难区分出来的，因此这些人就会大胆的使用伪造的通行

证。[19]

三、为什么常态？

通过上面的简单分析可以看出，这样的两种违法之所以演变为了常态，根本上说——站在当事人的角度来说，是持续性的追求利益的需要。可以说是利益决定了他们的行为。同时从他们自身来讲，这也是符合法律经济学观点的。因为有多种行为可以选择的时候，他们自然的选择了收益可能大于成本的行为，实际的结果也正是如此，因此对于他们来讲，他们的选择是“正确的”，尽管那是违法的。也许有人会认为，从整个社会的角度看，他们的行为给我们国家的法治建设带来了不可估量的损失，不可能是正确的，但是从他们的角度出发，这与他们没什么关系，他们首先思考的是自己的生活，而不是整个社会的建设。[20]

上面的分析让我们明白了他们为什么选择违法，但是一种违法一旦成为常态，就不可能是那么简单的事情。不可能仅仅是因为违法会给他们带来利益，他们就选择违法，否则的话，他们为什么没有整天去抢劫呢？而且他们每天都在违法，为什么他们总是可以躲过法律的制裁呢？不但执法的交通警察很少发现他们，而且连到处都存在的“电子警察”也很难拍到他们（他们并没有遮挡号牌）。他们必然是掌握了一套行之有效的方法，而且他们这些人作为一个群体，一定有某些不同于其他群体的特点，从而才能实现他们的目的——不是违法，而是赚钱。在这里违法只是成了他们赚钱的工具而已，并且他们必然有一套独特的使用这把特殊工具的“技术”。那么他们的“技术”是什么样子的呢？了解了这些“技术”或许就明白了为什么一种违法可以成为常态。

上文业已提及，他们都来自同一个地方，彼此熟悉。他们尽管生活在北京这样的大都市，整天与陌生人打交道，但是他们彼此内部之间依然保留着以前在农村的生活方式，他们内部依然是中国传统的熟人社会，[21]那些维系传统熟人社会的方式依然保留着。比如像过节时的串亲访友，另外尽管不富裕，但各种“礼仪开支”[22]他们决不会吝啬；他们中的很多人不能理解，甚至不能容忍城市里的人为什么白天都关着门，串门聊天依然是他们消磨时光的主要手段。因此，他们之间的联系依然紧密，熟人社会的习惯依然在他们中间起着重要作用。他们的这些“习惯就像语言一样，是一个复杂的、变化缓慢的、高度分散的、精确的规则系统”，也正是基于此，“它就越难顺应变化的环境”[23]。所以，虽然他们来到北京这样的大都市已经多年（多则十多年，少的也有四、五年），但是他们依然“固执”的保持着自身的习惯，维系着他们世代固有的、属于熟人社会的生活方式。由于他们之间都非常熟悉，所以他们合作的成本就会大大降低，[24]他们合作的主要方式就是分享他人所有的信息。信息的透明化，使得他们无论做什么事情就自然会变的容易一些。也正是这样，他们才有可能在“法律之网”的缝隙中游刃有余。下面简单介绍一下，他们如何合作、分享信息来违反法律、规避法律的。

在他们这个群体当中，信息非常透明；而且可以免费的提供给他人，但并不是没有条件。他们从事的是个体私人运输，相关的运费是不一定的，主要通过用车人与这些养车人的讨价还价来决定，因此，他们的经验以及相关的信息就会直接影响运费的高低。这里的经验主要是指他们“察言观色”能力，也就是怎样判断用车人的相关信息——是否急用车，是否要高价也可以接受，等等。像这样的经验——判断能力对于他们来说是必不可少的，因为这直接关系着他们的收入。事实上，他们也很重视这样的经验，但是，他们并不把这些作为自己的“专利”，而是经常坐在一起交流相关的信息，互相提高在这方面的能力。当然，很难说他们是有意这样做的，也许那只是无所事事的闲聊，但这也更加说明了他们确实不重视保护自己掌握的信息。

这只是一个方面，还有另外一个方面，在笔者看来，也是更为重要的一个方面是下面的这些信息交流：在哪个立交桥下、哪个路口的警察比较多，什么地方比较容易被罚款，等等。和上述的“闲聊”比起来，这样的交流就是他们的有意为之，并且在他们中间也更加普遍存在。比如某人在去自己不太熟悉的地方之前，他们会事先询问一下当地的相关信息，[25]来采取相关的措施，而被询问的人也不会保护自己的“信息产权”，而是毫不吝惜的讲述自己所知道的信息。

这里的信息依然是免费的，但是和上述讨价经验不同的是这里的经验最初获得的时候不大可能是免费得到的，而且获取的费用还很高。原因很简单，获取信息的人很可能是被罚款——甚至被多次罚款后，从经验上得到的这个信息。那么他们为什么还可以免费的让他人共享呢？这也许是熟人社会特有的现象，但是笔者以为他们是不得不那样做，在那种“恶劣”的环境中，要想求生存，互相合作是必须的事情，因为这样的环境中，尽管不具有波斯纳提到的初民社会中的种种条件，但获取信息的费用依然很高，[26]只靠一个人的力量很难支付。因此“为了减少信息费用，一种办法就是创造这样一种生活环境，在那里，每个人都了解其他每个人的每件事”。[27]同时这里的信息不同于私隐，靠窥视是不可能获取的，因此合作也就成为了可能选择的方式，而且免费的合作在一个群体内部可以说是成本最低的，因此这种条件下，产权就不那么重要了，重要的是怎么互相合作以求得生存。

千万不要把这种免费简单的理解为是“互相帮助”，事实上这种信息提供的“免费”只是其表现形式，把这种“免费”作经济学的理解是他们每个人都为自己设定了一个将来自己获取相同或相似信息的保险。[28]因为这种信息本身是没有替代品的，同时由于这种信息通过“正当的”手段不能获取，因此，他们必须寻找另一种作为替代的获取方式，所有人都外为自己设定一个特殊的“信息保险

机制”。[29]具体的讲就是免费把信息提供给他人类似于支付保险费的行为，向他人免费索要信息是请求支付保险金的行为。当然这里的信息具有保险费和保险金的双重功能，人们正是通过这样的方式为自己将来获取信息提供某种保障。有一个例证可以说明上述的判断。比如某人的车出了毛病，找一个懂的人（他们一起的人）来给修一下，修好后虽然不会收取手工费，但是会要求（半开玩笑的要求，但是这也反映一定的问题，为什么在这种情况下就会开这样的玩笑？）买盒烟或者请吃饭，对方一般也会满足其要求。这在表面看来没什么，但买烟或请吃饭实际是在支付费用以替代维修费，而不仅仅是表示友好。也就是说这种情况下的表现形式就不是“免费”，为什么呢？因为汽车修理店有很多，有修理店这个修车替代物，它们之间的“帮助”就不是唯一的选择，而且并不是所有的人都懂得如何修车，因此这里的“帮助”就很可能是单方面的，也就不会具有这种“互相保险”的功能。所以若不在形式上支付费用，其中的一方就会“吃亏”，就不会有人愿意“免费帮忙”。

种种因素交替在一起，互相起作用，使他们在违法的时候就会很容易。但是通过上文的介绍就会发现仅有他们内部的合作是远远不能实现其目的的，还有执法不完善这一重要因素。上文多次提到，他们的合作几乎都是围绕如何避开执法警察展开的，因此执法过程中必然存在漏洞，而且当一种违法成为了常态，就说明这里的漏洞还不小。首先违法成为常态是否说明北京的交通执法警察数量是否太少？如果大小街道的所有路口二十四小时都有警察值勤，无论这些违法车辆怎么绕也避不开；当然这是不可能实现的事情。不过执法系统内部本身就存在问题是不争的事实。上文业已交待，他们购买的通行证，其中就有从警察手中得到的。很明显警察也在违法，而且是在“帮助”那些个体运输者违法。有了这种“里应外合”，违法成为常态也就不那么奇怪了。还有更重要的一个问题，警察们都很了解有很多运输车辆使用的通行证都是不合法的，为什么没有建立一套检验通行证真假的系统？也许建立这样一个系统难度过大，成本过高，不值得。但这是否也反映了某个利益群体的利益需要？一旦有了这样一套完备的系统，很多从事通行证买卖的人员就会“失业”，某些警察也会“遭受损失”。当然这里并不是说有了这样一个系统，这种违法现象就会消失，否则的话，在世界上也就不会有假钞出现了。但假钞在生活中是极少数的，而据笔者的了解，这里的违法通行证占到了所有通行证的大多数，因此笔者认为这种违法的大量存在与没有完备的检验系统不无关系。实践中只凭借警察的双眼很难发现通行证的真伪，而且这里大多数的通行证本身就是真的，警察根本就没有办法知道车辆是否违法，这种违法也就“大摇大摆的”在执法警察的眼皮底下发生了。

四、信仰的是规则，还是法律？

他们的生活确实与违法相伴，也不时地受到法律的制裁，但是这并没有影响到他们的生活。新的法律颁布实施，虽然对他们的威慑力加大了，[30]但也依然没有阻止他们继续作违法的事情。“法律的要求”也被他们“拒之门外”，法律在这里不可能得到“实现”，事实上也没有实现，因此这里的法律不可能被他们所信仰。那么他们是否没有“信仰”呢？他们没有统一的固定组织，也不按法律办事，经常视国家法律于不顾，那么他们是否生活在一种没有规则的无序之中呢？其实这样的问题是不应该提出来的，因为任何社会都是有规则的，任何社会也是有秩序的，“社会的存在和发展都离不开一定的组织性和秩序性，这种组织性和秩序性是社会本身的内在属性”，[31]这也说明并不是有了法律才会有秩序。[32]他们虽然是一个小群体，没有组织，但是也依然不例外，在他们中间也依然被某些规则约束着，虽然那是没有约束力的，但是所起的作用——如果把是否得到遵守作为一个标准的话——比起国家法律来要大的多。

竞争在一个行业中的不同从业者之间是不可避免的事情。有序的竞争也可以促进行业的发展，但是恶性竞争——不正当竞争尽管在认识上不尽相同，但是其后果对于行业发展、社会秩序有害是不争的事实。[33]不正当竞争的方式有多种多样，但不论是何种方式，都会受到种种约束，包括法律的制裁。[34]这个货运行业——如果这个群体从事的算一个行业的话——有一个很明显的特征就是非常反对不正当竞争（一种抽象的理解，这里提到的不正当竞争不同于《反不正当竞争法》中的不正当竞争概念），尽管他们不知道自己反对的是不正当竞争，而且似乎他们也不是有意识的在反对，仅仅是出于一种对自身利益的保护意识。这主要是指他们的运输费用没有统一的标准，但经过长期的实践，逐渐形成了一些惯例：从某地到某地的价格是有一个底限的（这样的底线划在哪里？“外人”很难明白，而且没有什么依据，仅仅是一种实践的结果，而且被广泛信仰），任何人都不能低于这个底限，否则其行为就会受到排斥。

比如说某一趟货物的运费一般人习惯认为是100元，无论是谁都不能为了使自己多揽到“生意”而以低于100元的运费运输货物。很明显，否则的话就会出现“恶性竞争”的后果，其运费必然是越来越低，最终结果必然是整个行业的运费越来越低，从而势必影响到整个行业的发展。尽管他们不懂得不正当竞争的理论，他们也不关心其他的人，更不会关心整个行业如何，但是他们都明白如果允许这样做自己就会没有货物可运输，要想挣钱就不得不降低运费，这样赚的钱就会越来越少，遭受损失的必然是自己。因此，这样的行为是受到排斥的，由于大多数人都这样认为，最后整个集体都反对这样的行为，最终演变成了他们自己的内部规则。尽管不是正式的规则，更没有强制性的惩罚措施予以约束，但这种恶性竞争的行为很少出现。他们是靠什么方式来维持这样的秩序的呢？一个重要手段就是大家集体排斥，使用的手段也很原始，比如大家集体骂他、把他的名声“搞臭”、所有的人都给他“白眼”、不与他接触，最终将他排斥在这个集体之外。更为重要的是有了自己不能拉的货（比如有好几趟的货物同时找上门来需要运输）也不介绍给“违反规则”的人（这种“互相介绍”是他们有货可运的重要方式之一，而且表面看来也是“免费”的），这样最终受到损失的必然是破坏规则的人。从长远来看，破坏规则的人受到的损失必然大于他那一两次的收入。因此就很少有人敢于破坏这里固定的——尽管是没有正式规定的规则。即使出现，由于这种特殊的制裁措施，也会很快得到纠正。因此可以说这里的规则真正起到了“预防违法”的作用。

两方面的事实对比太鲜明了。一方面明知违法并有罚款作为威慑而义无反顾，一方面虽然只是习惯且没有强制力约束却秩序良好。这是为什么？当然从他们的角度来说就是为了赚钱，为了自身的利益。但是抛开这个角度，从这两个规则体系之中来看的话是什么情况呢？作为国家强制力的法律没有得到遵守，失去了本来该具有的功能；作为民间的习惯（他们的角度来说那就是民间习惯，尽管法律也有相关的规定）得到了普遍的尊重，形成了良好的秩序。这一点也说明了“习惯规则在当代中国中的普遍存在和强有力”[35]。

为什么如此？表面看来习惯和国家制定法的不同就在于习惯所涉及的效力范围很小，能够得到自觉地（自发地？）、普遍遵守，即使偶有违反，也会立即被大

家发现并及时纠正，一般情况下不需要一个固定的执行机构来执行；[36]国家制定法在大多数情况下也会得到遵守，但是在实施的时候必须需要一个正式的执行机构，[37]而且效力范围及于全国，这就必然产生财力、人力不足的局面，更何况我们国家的经济发展水平还相对低下。由于费用的原因，一般的违法就很难发现，

而违法不能得到及时纠正就会导致违法者违法的“信心”增加。[38]所谓“违法必究”也只不过是理想而已，因此，一种违法成为常态的原因不可能是“无法可依”，法律本身存在漏洞。更重要的也许是违法不容易被发现，即使被发现、被纠正，违法者所付出的代价也不会太高，同时当这种违法成为获取利益“不可或缺”的条件时，人们就会敢于以身试法，[39]久而久之，人们也就逐渐不把违法当回事了，此时法律不但不会被信仰，甚至会被认为是阻碍生活的绊脚石，人们自然会想尽办法绕开它、规避它，因此一种违法成为常态也就成为了可能。

关于信仰的是规则还是法律的问题，还有另外的一个例证，我们在理解“市场经济就是法治经济”这样的口号时，首先要将法治的真正含义搞清楚，否则的话就会出现误解。[40]法治说到底是规则之治，而绝不仅仅是国家法律之治。因此市场经济的发展最重要的不是靠国家法律的“保驾护航”，更重要的是任何经济活动都必须有稳定的规则——一套在市场中行之有效、被普遍遵守的规则，这里的规则不只是——也不可能只是国家法律。 “法律是社会调整体系中的一个子系统，有其自身特定调整体系”[41]，因此不可能无所不包。并不是只要多立法，加强执法，就能促成和发展市场经济，而是必须重视“市场经济和与之相适应的法制建设的长期性和复杂性”。[42]当然这不是说国家法律在这个过程中起的作用不大，只是表明由于社会的复杂性，法律不可能是万能的。因此，我们在进行市场经济的建设的过程中，出现了这样的那样的问题时，并不一定是立法的不完善或者立法存在漏洞造成的，而更重要的是规则的缺失。[43]

当然这不等于说习惯不受制定法的影响[44]，恰恰相反二者是紧紧联系在一起的。这也解说了为什么当有人违反规则降低运费时，人们为什么只采用了一些“不名誉”的做法，而没有采取过激的诸如暴力的做法。很明显人们都了解后者是严重违法，甚至犯罪的。从这个意义上说，人们一些习惯性做法在自觉不自觉之间必然会受到国家制定法的影响，这是毫无疑问的。但是这里的“规则”也只是他们的一些习惯性做法而已，没有一种强制力的保障，可是依然被“信仰”。当然对比本文中的两组事实会发现：单纯的来看，所谓他们信仰的规则与他们违反的法律这两者之间没什么联系，不太具有可比性。但从抽象的意义上来说法律也是规则，因此这里表现出的是对国家立法之规则的违反和对习惯之规则的遵守两种完全相反的结果。问题就在于同样是约束人们行为的行为规范，为什么一个被经常性违反，一个被普遍遵守？

“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分”。[45]因此，只要社会中的习惯、习俗、惯例等还为人们所用，不管国家立法的态度如何，它们都会在社会中发挥作用，人们也都会去遵守；相反，国家立法若与人们的生活习惯不符，甚至影响人们的利益追求，就会被规避，不被人所尊重。通过这里的事例也表明人们信仰的不仅仅是具有国家强制力的、“合法”的国家立法，更有可能被信仰的是在人们的生活中经过长期实践形成的习惯性规则。这不是在为本文的违法寻找正当性理由，也不是说在这种情况下，人们的违法就具有了正当性，而仅仅是要从理论的层面表明无论是国家立法，还是习惯规则，只有在人们普遍信仰的基础上才有利于社会秩序健康有序地发展。在强调立法、强调法治的今天不应忽视一些有生命力的习惯规则或许对于法治建设、和谐秩序建设也是有利的。

五、违法的后果。

这里所谓违法的后果并不是指违法者承担法律责任，而是从另外的意义上来说的。本文旨在借用这一概念分析下面的一个问题：一种违法给我们的社会带来什么后果，让我们的国家、我们的法治建设付出了什么代价？

人们为了实现自己的目的，想尽各种办法来违反法律、规避法律，导致国家立法的最初目的不能实现，但这是否就可以说国家法律在这种情况下就失效了呢？“法律并不永远导致立法者所期望的那些行为。…… 如果发生这种情况，那么法律是失效的”。[46]美国内达华州制定了一项要求政府官员带“科约特”耳朵进办公室的法令，旨在鼓励人涉猎科约特，以减少科约特的数量，但是却导致很多农民饲养这种动物，结果造成了科约特数量的增加。[47]这种立法目的没有实现的例子不仅是在美国，在世界的任何地方都会普遍存在，本文中讲到的情况就是例证。立法者颁布《交通法》，对以前的《条例》作了大幅修改，旨在重视人权、改善交通，减少违法车辆的数量，但是据我所了解的情况可知，目前并没有实现这样的目的，而且在相当长的时间里也很难实现。这不是在菲薄这部法律，更不是“悲观主义”，而是事实就是如此，无法改变，即使理论上给予再美妙的解说仍是如此。本文中介绍的“常态违法”就没有发生任何变化，如果说有变化，也仅仅是人们在违法的时候更加“小心”了，[48]被执法警察遇到的机会更小了，因此从这一点来看不仅法律的目的、要求没有实现，相反还起了副作用。

如果把一部法律、一条法令是否在社会中实现了其最初目的作为标准来评价的话，在某些情况下，法律（主要是相关的法律规则）确实是失效的，但有一个不可忽视的问题，一部立法的目的是否只局限在对当前社会的规范、促进上——尤其是在我们这样一个刚刚起步的发展中国家？法律的某些规定被经常违反，表明的也许不仅仅是法律在这里失效，而更重要的是法律规定与现实需要存在差距，以及两者的不相适应。另一方面，尽管没有起到直接的作用，但也从不同的侧面影响了人们的生活，也许有不利的影响，甚至背道而驰，但真的“失效”了吗？就拿本文超载的例子来讲，事实上并不如此。新法律颁布以后，起码他们在超载的时候变得更加小心了，这不仅仅表现在他们与警察“打游击”上，还表现在运输过程当中，起码他们经常会选在车辆较少的晚上运输（他们更多考虑的是躲避警察，但从客观上来讲，晚上车辆较少、不容易发生事故是事实），从概率上来讲，这会减少由于超载发生的事故，而且他们也会尽量与找车人周旋，能不超载尽量避免，这确实有可能减少违法的数量以及相关事故的发生数量，事实上也确实如此，2005年以来道路交通事故和以往相比各项指标均有所下降。[49]从这个意义说，法律并没有完全失效，只是没有完全实现其目的而已。也就是说法律实施的结果并不是法律完全没有“实现”，而只是一部分——且不论是大部分，还是小部分——没有实现。

法律在这里是否失效并不是最重要的问题，更重要的也许是这种现象给社会造成的非常大的负面影响。本文中介绍的常态违法尽管从当事人的角度来看有种种理由，也是不可改变的事实，但它给我们的社会、国家带来了一个非常大的问题——这些人对国家公权力变的非常不信任。公民对法律、政府的信仰是建设现代法治社会理论的一个重要因素，[50]但这样的违法伴随了这样的后果是可怕的，也是值得我们思考的。

这个问题是怎么产生的呢？又为什么呢？上面已经提到，这些人经常会遇到被罚款的事情，因此，警察——国家权力的代表在他们心目中的形象都不太好。[51]但仅仅是因为被罚款这么简单的原因吗？很多情况下他们深知自己的行为被罚款是正当的，因为他们清楚自己确实违法了。那为什么会怀疑警察呢？一个重要原因就是他们被罚款的时间相对集中，每个月的月底更加明显，或者某个节假日到来之前。因此，他们很自然就会想到这些警察是在完成“上面”交给的任务，这些警察并不是简单的在执法，而是在给国家“创收”。他们会认为政府（有一个不需要说明，但仍要说明的问题是他们的政府概念不同于我们理解的政府概念）根本就是骗子，因为政府明明说罚款不是目的，可为什么还要让警察把罚款当作一项任务。这样一来，他们自然就不会对这样的执法信服。他们这样认为虽没有证据，但也不是毫无道理，第一、被罚款的时间相对集中本身就容易引起怀疑，他们首先会问，若不是完成任务为什么执法时紧时松？第二、有的时候执法的警察在抓到他们违法时，为了减少他们不必要的纠缠（因为一遇到罚款，他们就会找各种理由与警察辩解，也许这是人类固有的反抗心理在起作用——但这不重要），会向他们表明“为了完成任务”这样的意思。[52]长此以往，他们对执法的警察，进而对国家法律、政府[53]就会产生强烈的抵触情绪，从而不信任。另外，在一些纠纷解决过程中，有的时候为了规避法律达成某种和解，也需要执法警察的

帮助，[54]他们会向这些警察行贿（实际上在大多数情况下，这种行贿很奇怪，并不是希望警察偏向自己一方，而是为了“买一个心安”。他们以为这样一来警察就不会偏向另外一方），警察也会欣然接受，比如有这样一个例子：一辆轿车（其保险为全险），与一辆外地的小型货车（没有保险）相撞，本来应由货车负全责，但是其车辆所有人根本没钱，没有赔偿能力，轿车所有人了解这一情况后，主动向主管警察“走通”，请求其判定由自己负全责，这样就可以从保险公司获得赔偿。最终实现了他们的目的，可以说这样的解决方式，双方都很满意（一方获得了全额赔偿，一方不需要负责任，只有不知道内情的保险公司吃了亏）。虽然警察“帮”了他们的忙，他们也从中受益了，他们也有可能非常感激警察，但有一点是不可改变的，他们觉得这个社会太腐败，这无形中必然造成他们对警察不信任（因为“这里腐败，别的地方一样会腐败”——这是一般人认为的常理，是不需要论证的事实）。最终必然是对整个国家法律、国家权力的不信任。由点及面，若相似的事情、相似的问题在社会中存在过多，无疑对我国的法治建设来说是不利的。

六、一个悖论——法律宣传与规避法律。

    很明显这样的一群人违法的原因并不是不知法，相反他们对他们违反的法律条款都非常清楚，同时也正是基于此，他们才想出了种种违反法律或者规避法律而不受法律制裁的方式、方法。因此就出现了这样的一个悖论：法律宣传是当前我国法治建设的重要一环，目的旨在希望民众了解法律，树立法治观念和法律意识，从而守法，促进我国的法治建设；[55]但是正如一切活动都会有正反两方面的效果一样，法律宣传在促进民众了解法律、遵守法律的同时，也在给那些想违法的人提供便利，因为他们越是了解相关的法律，就越是懂得怎样规避法律，越是懂得怎样在违法以后逃避法律的处罚，[56]本文介绍的情况就是如此。这些养车人平时没有事情的时候，经常做的事情就是看报纸、讨论相关的事实报道，尤其关注一些与交通信息、交通法相关的报道。他们都非常了解相关的规定以及违反后如何处罚，对相关新出台的法律、法规也非常了解，对相关的事实报道亦同样如此。法律宣传在客观上增加了他们的法律知识，加深了他们对国家立法的理解，但是他们了解这些信息的目的不可能单纯是为了增加法律知识；不可否认这些现象有他们对相关事实、规定的好奇的理由，但更重要的他们希望了解这些规定，从而为他们躲避法律的处罚提供便利。比如，在什么地方又增设了“电子眼”，最近交通部门对什么违法问题更加重视，加大了打击力度，等等这样的报道是他们最为关注的，因此可以得出结论，他们对这些事情的关注，与他们想办法躲避处罚有直接关系。因为他们越是对这些信息了解得清楚，他们越是可以想对策，来“预防违法”。与此相类似，最近有一个热门报道——中央电视台的《新闻联播》（2006年2月18日）也播出了，北京市在道路上作出某处有测速仪的标志牌，希望提醒驾车人不要超速，减少违章/违法。这样的报道有利于市民了解相关道路标志，这样的措施也是社会文明的体现，有利于社会的发展，但笔者也担心——很多人都在担心有另外一个结果，人们清楚了在什么地方有测速仪，也就同时了解了什么地方没有测速仪，其后果是超速的时候更加肆无忌惮了，到了有电子测速仪的地方减慢车速就可以了。真如此的话，违章/违法的数量确实可能会减少，但减少的也只不过是警察开的罚单罢了。也许有人认为这样的担心是杞人忧天，所担心的问题也毫无道理；笔者相信事实，也更希望事实能够证明这里的担心是杞人忧天。

    那么，人们了解法律究竟是为了遵守法律，还是为了违反、规避法律呢？本文中讲到的情况似乎是个特殊的社会现象，但是目前我国的法律规避现象是相当普遍的，[57]因此本文的情况就不是特例，而是这种普遍现象中的一个具体表现形式而已。但我们绝不可以就此得出结论说人们了解法律是为了违法，为了规避法律。因为这种现象无论怎么普遍，也不会是社会的主流现象；笔者认为大多数的民众了解法律的目的不会是，也不可能是为了违反法律、规避法律，而更多的目的是了解法律，从而知法、守法。否则的话，若所有的人都违法，都规避法律，社会就会混乱，稳定的社会秩序就不会存在。我们的国家并没有如此，因此这也就反证了上述的观点。由于社会文化的多元性，[58]这个问题不可能得出一个确定的答案。但提出这个问题并不是没有任何意义，起码可以让我们清楚了一点：被我们寄予厚望的法律宣传也会出现一些我们不希望看到的结果。也给我们的法治建设提了一个醒：在实施某些具体措施时，一定要慎重，更不能只看到他的好处，而看不到负面影响；也要注意及时了解现实，改进政策，不至于出现“原地踏步还沾沾自喜”的笑话。我们的国家正在进行全方位的改革，社会也正在转型，转型的过程中也更容易出现这样那样的问题，因此我们必须清醒地认识到当我们在做自认为“伟大的事业”的时候，也许会不经意间出现种种失误。[59]

七、结语：

    本文开篇信誓旦旦的解释了法律实施以及法律实现的关系，但是本文并没有过多的讨论这其中的理论问题，而仅仅是介绍了法律实施过程中的一个结果——违法。简单的讲违法就是违反法律的行为，违法也是国家法律所不允许的行为，但违法的背后却有种种似乎有道理的理由，尽管这里的道理有可能是“歪理邪说”。笔者通过“打入敌人内部”的方式，对“违法者”的真实生活进行了深入的调查研究后发现其中的一些“歪理邪说”非常“深入人心”，因此很难找到如何减少违法的答案，并且笔者通过这次调查发现不大可能找的到。因为他们赖以生存的条件以及违法者们的行为方式已经根深蒂固、形成习惯；也许这才是法律实施的真正难题所在，即国家立法如何与人们的生活相联系，如何与人们的习惯相博弈？本文虽然没有找到如何解决违法的答案，但本文找到了他们为什么违法以及如何违法的答案——尽管不一定是正确的答案。

本文通过对一个小领域中的违法现象的分析发现，这样的违法不但普遍存在，更重要的是这种违法现象得不到法律纠正。本文主要考察了他们为什么违法以及为什么可以“常态”存在。实际上为什么违法这个问题很难回答，违法者自然有他们的理由，但是站在我们的立场、国家的立场，他们的理由很难说站的住脚，因为任何人都不能说由于利益需要可以违法，就像不能说饥不择食就可以抢劫。但这只是问题的一个方面而已，在改革开放的大环境下，广大的、贫困的农村人口来到城市“谋生计”，由于种种原因，要他们完全按法律办事，似乎在当前的制度背景下还很难做到。正如他们所说，否则的话，就只能回到农村继续贫穷。这样的问题在法治发达的国家也许不是什么难题，但是在目前的我国确实是一个难题，难就难在这个问题涉及到太多的社会问题，社会的复杂性自然会使这个问题也变得更加复杂，难以回答。

更让人为难的还是为什么违法会“常态”存在。本文考察的结果是这些违法者有一套“行之有效”的违法、规避法律的方法，执法者对他们没有办法。他们的方式、方法确实让人为难，难就难在用法律的手段无法抑制他们的那些方式、方法；并且他们的方法是他们长期实践后逐渐形成的，而且也是传统的熟人社会意识在他们身上的具体体现。基于此，不要说抑制，为人们所了解几乎都不太可能。本文只是考察了一种违法现象，像这样的现象决不是仅此一家，相类似的我们买东西时的“缺斤短两”、街头到处可见的兜售发票、光盘的人群，等等就是例证。这些问题若单纯的讲法律也许很简单，但是法律在实施的过程中遇到的绝不仅仅是单纯的法律问题，因此，必然产生这样那样的难题困扰法律的实施，并使之成为难题。

也正是基于此，本文没有从“应然”的层面讨论其中的问题，只是对一些具体的做法作了一点浅显的解说。违法不论是从国家立法的角度还是理论的角度都是不应该存在的。但从“实然”的角度看又是不可能不存在的，否则在国家立法中就不需要法律责任的设置了，更不需要相关理论的研究了。既然违法是必然存在的现象我们就必须了解具体的违法现象，了解它是如何存在，为什么存在的原因。我们在理论研究的时候，国家在立法的时候是否也应该考虑这样的问题，而不仅仅是否定这样的问题呢？“法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造

法律”，[60]理论研究更是如此。某种社会秩序长期、普遍存在，必然有它的道理，尽管可能已经“过时”，但我们不能简单的一味从理论上或者立法上将其否定，否则我们设想的目的不但不能实现，还有可能带来新的问题。更加有益的做法也许是用更加平和的眼光，换个角度来看这些问题。“婚姻自由”无论多么有道理、多么“先进”，《婚姻法》也将其列为一项基本原则，但仍不能改变目前（一直以来）我国农村中父母对子女婚姻的干涉；[61] “嫁出去的闺女泼出去的水”这样的俗语无论是否错误，也无论是否违反法律规定，[62]但是这就是农村中的习俗，在短时间内是没法改变的事实。诸如此类的问题有很多，尽管可以找到无数的理由批判它们、否定它们，可是都无济于事。为什么不可以用更加宽容的心态来对待它们呢？不符合历史潮流的事物必然会被历史所淘汰，我们要做的是如何使用得当的方式来加速这种淘汰，而不是我们用自己的力量将其淘汰。

今天我们已经习惯了作为局外人来看待当局者的行为，并用我们认为是真理的理论来批评、否定他们的行为。也许“当局者迷，旁观者清”，但笔者相信“真相只有当事人最了解”，因此当我们在理论研究的过程中是否可以更多地站在当事者的立场，而不是相反——站在自己的立场、国家的立场上。我们似乎也习惯了作为第三者评价、批评他人的行为，甚至我们经常表现出比当事者本人更清楚他们需要的是什么。然而我们是否也有必要站在当事人中间倾听一下他们的心声，了解一下他们的现状，问问他们需要的究竟是什么？也许会得到一些我们意想不到的收获呢。本文也正是基于此作的——尽管微不足道的努力，但有讽刺意味的是本文也依然没有跳出作为第三人解释、评价他人行为的路径。当我们费尽心思构建法治的原则和条件的时候，有没有问过一般民众的需求是什么？当我们“呐喊”人权的时候，有没有问过矿工们的需求是什么？… …这是否也是我们应该思考的问题，是否也是一个难题呢？

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