根据《建筑法》的有关规定,建筑项目应当经过立项、申领国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证,如果建筑项目所需手续不完备,是否一律无效?上述手续能否补办,如能补办,则在哪个时间点之前补办方为有效?我们认为,上述手续的欠缺,对合同效力的影响,并不相同。 1、建设项目是否经过立项,是否取得国有土地使用权、建设规划许可证、建设工程规划许可证,直接关系到工程建设的合法性。因此,如果没有办理以上手续而订立的建设工程施工合同,为无效合同。但是这些手续是够可以补办?这里涉及如何认识合同的生效要件的问题。传统民法理论将其区分为合同的成立要件和生效要件。近来更有学者提出新的见解,将这些强行性规定分为三类:成立要件、特别生效要件、阻却生效要件。其中成立要件和特别生效要件是单纯就行为发生效力所设的最低要求。三种要件对于无效行为的转换,有不同意义。只有不具备特别生效要件的行为,才有转换生效的可能。因为这些特别生效要件的行为,才有转换生效的可能。因为这些特别生效的要件多为形式要件,可以补正。这一理论在最高人民法院的有关司法解释中也能找到相应佐证,如最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解释》(法发[1996]2号)第二条、第五条、第六条、第七条等都规定,如果在一审诉讼期间补办了法律规定的审批手续的,合同有效。基于上述判断,建设工程施工所需要的上述审批手续,也属于建设工程施工合同的特别生效要件,应当可以因补办而补正。但补办的期限应限制在一审起诉前。 2、如果工程已经过立项,并取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等,仅仅是未取得施工许可证的,则合同有效。 1)、它与闻办理立项、规划等事项的审批手续不同,后者关系到工程项目的实质性违法,前者则仅是欠缺施工的许可。施工许可的强制性规定,不是对民事法律行为(合同)本身的效力进行否定性评价。违反之,仅仅行为人将受到有关行政部门的处罚和制裁,而法律行为本身并不因此而无效。 2)、申领施工许可证仅仅是一项行政法上的程序性规定,违法此项强制性规定,只发生行政法上的责任。 3)根据《建筑法》的规定,申请施工许可证的条件之一,是应当确定具体的施工承包人。这就意味着承包合同订立发生在申请施工许可证之前。申领施工许可证是施工前的一项准备工作。

