建设工程中的质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。建设部、财政部2005年1月12日发布了《建设工程质量保证金管理暂行办法》,该办法明确规定,质量保证金是为了规范建设工程质量保证金管理,落实工程在缺陷责任期内的维修、修养责任。可以说,质量保证金的存在是与建设工程的缺陷责任联系在一起的,具有特殊的性质、用途。是发包人约束承包人的一种手段。它与工程款的性质完全不同,实践中当事人往往在合同中约定先从工程款中扣除质量保证金,然后在一定期限内返还。
最高人民法院2004年10月25日公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,该解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可以说,这一解释的出台,为实际施工人直接向发包人索要工程款提供了法律上的依据。但该条解释并未对发包人欠付工程款的范围作出规定,不禁会让人产生疑问,建设工程中的质量保证金(保修金)能否作为欠付的工程款而由发包人向实际施工人承担责任呢?
我国法律对此问题尚无明确的规定。法学理论和实践中存在不同的看法,有人认为质量保证金是发包人未付工程款的一部分,在存在质量保证金的情况下,实际施工人可以要求发包人在此范围内承担责任;有人却认为质量保证金性质特殊,不能作为未付工程款而由发包人向实际施工人承担责任。笔者根据通说认为,质量保证金不能作为欠付工程款而向实际施工人支付。
首先,在建设工程合同中约定的质量保证期内,无法确定建设工程将出现何种质量问题,到期后还剩多少质保金,故为了保证工程质量,保护发包人的利益,不能将质量保证金作为发包人向实际施工人承担责任的基础,向实际施工人承担责任。
其次,质量保证期满以后,质量保证金也不能作为发包人向实际施工人承担责任的依据。如上所述,建设工程施工过程中,质量保证金应当由承包人向发包人交纳,但实践中都是发包人在应付工程款中扣除。因此,即使合同约定的质量保证期满,质量保证金也应作为承包人的到期债权,而不是作为欠付工程款处理。此时如果仍存在拖欠实际施工人工程款的现象,实际施工人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,要求发包人承担责任。质量保证金到期以后,应由发包人向承包人返还剩余数额,如未返还,承包人此时享有对发包人的是到期债权。如果承包人恶意拖欠实际施工人的工程款,实际施工人可以适用《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第七条关于被执行人到期债权的规定,实现自己的合法权益,这并不是说对实际施工人的利益不加以保护,而是说当事人应当运用正确的法律手段去实现自已的合法权益。

