作者：马杰、王华
原告：杨某（小说《亮剑》作者）
被告：四川某报业集团
原告委托河北世纪联合律师事务所马杰、王华两位律师，以被告的“四川某线”网站在未经其允许的情况下，擅自将小说《亮剑》的全部内容刊登在该网站上，侵犯其著作权为由，将被告诉至石家庄市中级人民法院（以下简称石家庄中院）。
河北世纪联合联合律师事务所马杰、王华律师经过艰苦的论证、取证、谈判过程，最终双方达成庭外和解，以原告满意撤诉为本案划上圆满记号。下面阐述一下本案的
诉讼过程中，双方一直争议的焦点：管辖问题
㈠关于管辖权的诉讼过程
1、被告在答辩期间提出了管辖异议，认为本案属于网络著作权纠纷，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”原告的起诉状表明，原告在起诉时明确知道被告住所地在四川省成都市，而且事实上“四川在线”的网络服务器、计算机终端等设备也在成都，因此依据上述司法解释的规定，石家庄中院依法不具有管辖权。
2、针对被告提出的管辖异议，原告主张石家庄中院有管辖权。首先，计算机网络的传播具有“广域性”，其传播的范围非常广泛，这就使被告的侵权行为涉及的地域非常广泛，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。而侵权行为地的具体法定概念，已经由《民事诉讼意见》第28条明确规定：“民事诉讼法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”而且根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”原告在位于石家庄的计算机终端上发现了被告的侵权行为，所以石家庄中院有管辖权。另外，根据《民事诉讼法》第35条的规定，石家庄中院为有管辖权和最先立案的法院，本案的审理也应在石家庄中院进行。
3、石家庄中院审查认为，原告发现侵权内容的的计算机终端在石家庄，应视石家庄为侵权行为地，石家庄中院对本案有管辖权。故依法裁定驳回被告的异议。
4、被告不服上述管辖裁定，向河北省高级人民法院提出上诉。河北省高级人民法院审查认为，被告未能在指定的举证期限内提供相关的证据支持其上诉理由，没有采信其上诉主张。本案侵权行为的结果发生地在石家庄，石家庄中院对本案有管辖权。因此，依法裁定驳回被告的上诉，维持了原裁定。
㈡关于管辖权的法律适用
本案中双方对案件的级别管辖没有争议，所以笔者在此不在赘述，只针对本案中双方争议较大的地域管辖问题，展开讨论。
在原被告双方在关于管辖权的争议过程中提到了三个关于有关管辖权的规定，分别是：《民事诉讼法》第29条、第35条，《民事诉讼意见》第28条和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条。其实不难看出，《民事诉讼法》和《民事诉讼意见》是对普通民事侵权纠纷案件的管辖问题作出的规定。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》是进一步针对网络著作权纠纷案件的地域管辖作出的特别规定，因此，按照“特别法优于一般法”原则，理应优先适用后者解释的规定。
㈢成都法院对本案是否有管辖权
1、从侵权行为地来看，“四川在线”的网络服务器和计算机终端设备的所在地，究竟是在何地？在网络空间里，没有中心，没有集权，拓扑技术的应用使网络上的每一台计算机彼此相连，没有哪一台是中心枢纽，所有计算机都是平等的。因此网络服务器和计算机终端设备与网站的实际经营者分处异地的情况是正常的，也非法律所禁止。甚至有的网站经营者在国内登记注册，而网站的服务器和终端却在国外。本案中让原告来证明被告的网络服务器和计算机终端设备的所在地，显然的非常困难的，也是不公平的。但是被告也没有在河北省高级人民法院指定的举证期限内提供相关的证据，因此成都法院不能据此取得管辖权。
2、从被告住所地来看，被告认为，原告在起诉时明确知道被告的住所地在成都市，而且在起诉状中列明了被告的地址，因此，主张成都法院对本案有管辖权。但是，本案不容忽视的一点是，这是一件网络著作权侵权纠纷案件，网络虽然客观真实存在的，但是网络空间是个虚拟空间。从本案现有的证据来看，能证明的客观事实，也即原告在起诉之时明知的事实只是：一个名称叫“四川在线”的网站，未经原告允许，在该网站上擅自刊登了小说《亮剑》，侵犯了原告的著作权。而对于被告的地址、名称等其他信息，只是根据网站上的记载写入起诉状中，但对于这些虚拟网络中信息的真实性原告是无法辨别的，也就是说原告对于被告的地址在起诉之时并不是明知的。虽然后来在石家庄中院审理的法庭调查阶段，被告提供了事业单位法人证书，但是在本案有关管辖权的程序审理阶段，被告并没有在河北省高级人民法院指定的举证期限内提供相关的证据，因此，在本案有关管辖权的程序审理阶段，并不能确定被告的住所地，成都法院也不能据此取得管辖权。
3、从发现侵权内容的计算机终端设备所在地来看，根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，“侵权行为地”与“被告住所地”是并列关系，均与“发现侵权内容的计算机终端设备所在地”是主次关系，只有在“侵权行为地”与“被告住所地”都不能确定的情况下，才将“发现侵权内容的计算机终端设备所在地”视为侵权行为地。如前所述，本案有关管辖权的程序审理阶段，并不能确定“侵权行为地”与“被告住所地”，只能将“发现侵权内容的计算机终端设备所在地”的石家庄视为侵权行为地，因此石家庄中院取得对本案的管辖权。
最后，在本案的管辖权问题上，笔者认为，成都法院对本案是有管辖权的，而且优先于石家庄中院的管辖，但被告未能在河北省高级人民法院指定的举证期限内提供证据来证明网络服务器和计算机终端设备所在地和被告住所地（举出这些证据对于被告而言并不困难），因此被告提出的管辖异议没有得到支持，最后由石家庄中院来审理此案。
㈣最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，关于网络侵权案件管辖规定的欠妥之处。
1、“原告就被告”原则的理论困境。在传统的民事诉讼中，由被告住所地人民法院管辖，被认为是理所当然应优先考虑的管辖原则。但是，在网络侵权案件中，由于网络本身是一个虚拟的系统空间，行为人在上网时通常无需提供真实的身份，该行为人住所地的确定并不象传统条件下那样便利。同时，在网络侵权案件中，被告往往与原告相距甚远，而且多处、多个侵权主体的出现也是可能的，甚至是跨国的侵权行为也屡见不鲜。如果仍然适用“原告就被告”原则，那么无疑会使权利人为保护自己的权利疲于奔命，权利人获得司法救济的诉讼成本加重，不利于保护权利人的正当权益，而且也会有损国家司法主权。管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点，因此，是否应当继续把被告住所地作为管辖基础，似乎值得重新考虑。
2、解释第一条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”
《解释》第一条规定，网络著作权侵权案件由被告住所地或侵权行为地的法院管辖，这是我国民事诉讼法的传统原则。在这里，“侵权行为地”解释为“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”，即侵权作品通向网络的临界点和实施侵权操作的计算机或服务器的实际所在地，根据法理，这种解释实际指的是“侵权行为实施地”。《解释》还规定，当运用上述方法难以确定管辖法院时，发现侵权内容的所使用设备的终端所在地即可视为侵权行为地，即“侵权结果发生地”。 《解释》实际上确定：网络著作权案件以被告所在地、侵权行为实施地为主，侵权结果发生地为补充的管辖原则，即当著作权人发现有人在网上抄袭他的文章时，著作权人应当首先向该抄袭人的住所地或者该抄袭行为所运用计算机的所在地法院起诉，如果难以确定，则可向发现该抄袭行为的计算机终端设备所在地法院起诉。但是，该《解释》没有回答如何判定网络主体的真实身份和住所地的问题？因为网络本身是虚拟的，网络服务器所在地往往难以确定，即使判断出在某个城市，又如何确定它到底托管在那一处呢？这类信息通常都不是公开的。至于被告的实际住所地，对于调查一个具有中国域名的侵权人而言或许容易操作，找到它的住所地只需向CNNIC或向工商局查询即可，但对于大量的没有独立中国域名的个人侵权行为却难以查找。但是，最高院没有根据网络的特点，进一步明确如何判定网络主体真实身份和住所地的标准。这使得“原告就被告”原则在实践中会“名存实亡”，但遗憾的是，最高院的《解释》忽略了“原告最稳定”的客观事实，没有采纳“被告就原告”的原则，而是以“对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”的规定作了补充，但是，这一规定却没有设定有效的防范原告滥诉的合理补救措施。
作者单位:河北世纪联合律师事务所
