农民工工伤维权流程及应注意的问题

三、工伤维权流程及应注意的问题

根据前述工伤保险的实体和程序法律规定及针对前述工伤维权存在的现状，笔者将现行法律框架下的执业环境中工伤维权程序方面的流程及应注意的问题介绍如下，供大家参考。

（一）工伤行政认定阶段。

首先，本阶段首要解决的一个问题，就是用人单位是谁的问题。由于农民工进城务工绝大多数没签劳动合同，特别是建筑施工行业，他们都是由包工头带到工地上来的，农民工的无知和单纯，他们只愿和包工头发生经济关系，他们只知道有没有人付他们工钱，其他的他们一般不计较，这种灵活、简便的用工形式被施工企业、包工头、农民工等接受而广泛存在。在出了工伤事故后，他们不一定知道自己究竟和谁存在劳动关系，谁是用人单位即工伤申请的对象，笔者提出以下判断用人单位的方式供参考（以到工商部门核实为准）：

①看工地上的招牌，有些施工企业或者劳务包工企业在现场有办公室，他们一般有招牌；

②通过包工头打听，他最近的上一级包工单位（注意是具有营业执照的单位）是哪家，那么该单位一般就是用工主体；

③如果前述方式均无法得知，就去找开发商下面的总包工单位。他们一般会告知农民工的用工主体，如果他们也拒绝提供，那就把该总包施工单位作为用工主体，在工伤行政认定程序中迫使他们向工伤认定部门提交真正的用人单位！

其次，农民工受伤后，要确认工伤认定部门的管辖和申请期间问题。根据《工伤保险条例》第十七条及《工伤认定办法》第二条及《重庆市工伤保险实施暂行办法》第十二条和《农民工参加工伤保险有关问题的通知》的规定，此时伤者应督促用人单位在30日内向有管辖权的劳动局工伤认定部门（用人单位注册地或劳动合同履行地）提出工伤认定申请。30日后，单位仍没有向劳动局申报工伤，农民工应该在受伤后一年内向劳动局自行申报工伤。因此要注意，农民工自行申报工伤的时间为受伤30日后至一年之间，否则劳动部门不予受理。

本阶段存在的一些问题，就是真正的用人单位造假使诈，让劳动者以一个没有资产的用人单位或者即将破产的公司错误申请工伤，或者让劳动者以错误的用工主体去申请工伤，待超过一年申请时效时，才告知劳动部门真正的用工主体，此类问题该如何处理，现行法律无明确规定？对于劳动部门何时决定受理的问题？建议参照《民事诉讼法》、《行政诉讼法》规定的是否受理的审查期限！

第三，农民工自行申报工伤阶段应准备的材料。

在单位拒绝申报工伤后，农民工应在受伤后的30日至一年期间内积极准备材料申报工伤，根据《工伤保险条例》第十八条、《工伤认定办法》第五条的规定，农民工除了填写工伤认定申请表之外，只需提交实体方面如下材料：

1.劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明；

2.医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书。

而现实中，有很多劳动局工伤认定部门都要求劳动者提交其他材料，比如均要求劳动者提供受伤经过的材料，劳动者应注意，此类劳动局额外要求提交的材料，我们能提供的，还是应该提供，以便于查清案件，但如果我们不能提供时劳动部门以此为由不予受理，这实质是工伤认定部门在转嫁其调查责任，实质是一种不作为，那我们应该以此认为劳动部门违规，根据《工伤认定办法》第十九条的规定，申请行政复议或直接向法院起诉其不予受理的行政行为。

本阶段应解决的主要问题就是在没签劳动合同下，如何提供有效劳动关系证明的问题。根据劳社部发[2005]12号文的相关规定，有效证明有：

1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的纪录；

2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

4.考勤记录；

5.其他劳动者的证言等。

实际案件中，有许多用人单位利用劳社部发[2005]12号文第五条的规定否认劳动关系，要求劳动者对是否存在劳动关系申请仲裁，更有甚者主动向劳动仲裁委申请仲裁，要求确认不存在劳动关系，拖延时间，迫使农民工接受不平等“条约”甚至被迫放弃索赔。针对这些问题，笔者建议农民工出了工伤事故后采取如下措施：

1.立即到劳动局领取工伤认定申请表，以单位作为申请人填写，要求单位自行申报；如超过了30天，则以农民工作为申请人填写，极力要求用人单位在单位意见栏签署意见并加盖印章；

2.按劳社部发[2005]12号文的规定积极收集证据（见前面），如只有证人证言，由于需要在30日后才可以提出申请，且自行收集的证据一般不会被劳动部门采信，为了避免在30日后因其他农民工流动找不到证人，笔者建议，可先对其他农民工作必要调查取证，并和农民工保持联系，人数要越多越好，以备有部分农民工流动而无法到劳动部门作证之需。

3.直接向当地劳动仲裁委申请劳动关系的仲裁，并向仲裁申请证据保全.而这一方式，在目前还不是很普遍，有待大家共同努力！

4.如果没有其他证人证言等任何证据，可以利用和用人单位协商的机会，通过录音方式明确双方存在事实劳动关系及受伤经过，也可以利用某些单位的“协议主义”思想和其签订明确劳动关系和受伤经过的协议，然后再根据工伤维权程序维护自己的全部合法权益！