4.7.5固定价款结算的确认
固定价款合同，是指承发包人双方在订立合同时已对工程价款结算作出确认，不论盈亏、不论实际工程量多少，均无须另行结算，只要合同履行完毕，发包人就应该无条件按合同约定的固定价款予以支付。律师应提示委托人，对于约定按照固定价款结算程价款，无须经过鉴定确定工程价款。
4.7.6工程款利息
律师可合理提示委托人，在计算欠付工程款利息时，欠付工程价款的本金数额应当具体明确；对于欠付工程价款的利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
律师可合理提示承包人，对于工程价款利息的起算时间应从应付工程价款之日计付。若对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为起诉之日。
4.7.7工程质量保修金的支付
质量保修金通常不超过工程总价款的5%，支付期限一般是工程竣工验收合格后一年期限届满时。律师可合理提示委托人，注意是否约定保修金的利息及出现保修责任时扣除保修金的有关程序。
4.7.8工程履约保证
律师可以提醒承包人按照合同约定提供履约保函，履约保函形式约定不明的，承包人宜提供某公司保证或银行保函，而不宜提供保证金。律师可以提醒发包人依约在承包人提供履约保函前拒付工程款。
第八节 建设工程质量管理
4.8.1一般规定
建设工程质量应达到建设单位与施工单位确定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因施工单位原因工程质量达不到约定的质量标准的，施工单位承担违约责任。
现行《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）等14项建筑工程施工质量验收规范为我国建筑工程施工质量验收强制性标准规范，该标准规范体系对工程质量检验评定按分项、分部、单位工程的质量分为“合格”与“不合格”两个等级。律师应提醒当事人，该标准规范体系实施后，建设单位和施工单位对工程质量达到优良标准的约定无效；当事人约定工程质量“创杯”、“创奖”的，因施工单位原因工程质量未达约定标准的，施工单位应承担相应的违约责任。
4.8.2建设单位工程质量方面的权利义务
律师应提示建设单位必须向施工单位、工程监理单位提供与建设工程有关的原始资料，包括勘察成果文件、经过审查的施工图设计文件等，且原始资料必须真实、准确、齐全。
建设单位不得明示或暗示施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。
建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。
按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备必须符合设计文件和合同要求。不得明示或暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。
在工程建设过程中，如发生已完工程的质量不合格，建设单位要求施工单位修复，施工单位拒绝修复的，建设单位可以解除施工合同。
4.8.3施工单位工程质量方面的权利义务
律师应提示施工单位应对建设工程的施工质量负责。建设工程质量合格是发包人支付工程价款的前提条件，建设工程质量不合格的，施工单位无权主张工程价款。
施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。
施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。
在施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。
施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。
施工单位对施工中出现质量问题的建设工程应及时查清原因并予以修改。
施工单位应当在工程完工后及时向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。
施工单位应当参加建设单位组织的竣工验收。
对竣工验收不合格的建设工程，施工单位应进行返工、返修至合格标准，如质量不合格是施工单位原因造成的，修复费用由施工单位承担，修复并经验收合格后，施工单位方可主张工程结算价款。
在建设工程竣工前，发生质量争的，律师应提醒施工单位尽快要求或协助委托鉴定，并告知如鉴定不合格，则鉴定期限一般不能作为顺延工期期间。
当保修人向律师咨询保修人不及时履行保修义务之后果时，律师应告知保修人，如因此导致建筑物毁损或造成人身、财产损害的，保修人需要承担赔偿责任。
4.8.4隐蔽工程和中间工程验收
建设工程具备隐蔽条件或达到约定的中间验收部位，承包人应在自检后书面通知发包人验收；验收合格，承包人方可继续施工；验收不合格，承包人在限定的时间内修改后重新验收。律师应提示承包人在发包人接到通知后不及时对隐蔽工程进行验收时，不仅可以顺延工期，而且有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失。
4.8.5工程竣工验收
建设工程竣工后，建设单位应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。建设工程竣工时，建筑屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建设施工企业应当修复。
律师可合理提示承包人，在合同中约定发包人在收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；逾期不组织验收或不提出修改意见的，可视为对竣工验收报告的认可。
工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日为承包人修改后提请发包人验收的日期。
律师可合理提示委托人，双方因未约竣工日期而对建设工程实际竣工日期有争议时，应按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期；
（三）承包人已提交竣工验收报告，发包人故意拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；
（四）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为实际竣工日期。
4．8．6未经验收擅自使用的后果
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。律师可合理提示发包人，在工程未经验收合格擅自使用的，不得就使用部分的工程质量不符合约定和由此造成的人员、财产损失要求承包人赔偿。但在合理使用寿命内，承包人仍必须确保地基基础工程和主体结构质量，并承担民事责任。
4．8．7竣工验收质量备案
根据《建设工程质量管理条例》第17条之规定，建设工程在质量通过验收后应身政府主管部门备案。律师应提示建设单位及时办理质量备案手续。
`第九节 建设工程保修
4.9.1一般规定
建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
建设工程在保牙范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
律师可建议当事人对建设工程质量保修责任投保责任险，并且明确投保人和受益人。如已设定有工程保险金的，应自提供保修保单起释放全部保修金。
4.2.9工程保修义务的履行
属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。
承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。
发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。
对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出人修方案，承包人实施保修。
质量保修完成后，由发包人组织验收。
4.9.3工程保修费用的承担
保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。
第十节 建设工程造价
4.10.1一般规定
4.10.1.1提供服务依据
建设工程造价贯穿于工程建设全过程的各个阶段，即项目前期的可行性研究阶段、勘察设计阶段、超标投标阶段，、建筑施工阶段、竣工结（决）算阶段、质量保修阶段。同时，工程造价还与工程建筑设计方案、施工方案、施工工艺、方法及工程质量有密切联系。为明确律师在办理建设工程造价法律事务的内容、程序，特依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规及建设行政主管部门有关规定，制定本章，旨在为律师办理建设工程造价法律事务作参考。
4.10.1.2适用范围
律师在为建设项目提供全过程或阶段性服务中涉及工程造价事宜的法律服务，可参考适用本指引。
律师在输工程造价纠纷的诉讼或仲裁案件时，也可参考本指引。
4.10.1.3工程造价含义
工程造价系根据国家定额规定和双方合同约定的工程价格。它由工程成本价（直接成本与间接成本）、利润（酬金）、税金等组成。通常情况下施工图预算、招标标底、投标报价及竣工结算均由成本、税金、利润构成。
4.10.2建设项目前期可行性研究阶段
4.10.2.1可行性研究与工程造价
建设单位对建设项目可行性研究的主要内容为：项目所在地法律法规及规章政策、项目技术论证、经济评价、总投资估算、投资效益与投资风险等内容。工程造价是建设项目可行性研究报告中投资估算部分的重要组成内容。
4.10.2.2在编制可行性研究报告期间，律师应着重审查行性研究报告的内容及编制主体的合法性：
（一）建设单位自行编制可行性研究报告时，律师就工程造价部分应注重审查其编制依据的可靠性、有效性、合法性。
（二）建设单位委托咨询单位编制可行性报告的，律师对咨询单位编制的可行性报告着重审查；
1、咨询单位及咨询人员的资质和资格；
2、咨询文件涉及工程造价的编 制是否符合国家建设、规划、定额等政府有关主管部门的现行规定与要求。
4.10.2.3可行性研究报告审批程序
建设项目可行性研究报告根据投资规模、投资渠道、投资主体，按不同程序、不同级别、不同权限，经相应的审批部门批准才具有相应法律效力。主要报送审批程序：
（一）上级主管部门的审批；
（二）地方建设行政主管部门的审批；
（三）国务院或国务院发展改革规划部门的审批或备案。
4.10.3建设项目设计阶段工程造价
4.10.3.1概算和预算
建设项目设计阶段是建设单位控制建设工程造价的关键环节，设计方案、设计所采用的施工方法、材料、设备的选品选型等均与工程造价有密切的联系根据设计的不同阶段即初步设计（扩充设计）、施工图设计阶段相对应的构成工程造价的“两算”即概算和预算。
4.10.3.2律师在初步设计阶段进行概算审查应注意：
（一）设计单位及设计人员的资质资格；
（二）初步设计涉及工程造价的技术措施方案的经济性、实用性；
（三）所设计的建筑物外观、结构、功能的经济合理性；
（四）选用的设备、设施与房屋结构的相称性、合理性；
（五）概算编制的依据及其合法性；
（六）概算与投资估算的衔接与吻合及差异的调整。
4.10.3.3律师在施工图设计阶段进行预算审查应注意：
（一）施工图设计及其说明的施工方法、施工工艺在满足安全性可靠性等其他功能的前提下，是否符合经济、实用的原则；
（二）预算编制的依据是否符合国家及行政主管部门的现行规定；
（三）预算与概算、投资估算的衔接或一致性，若有超概算或估算的，要分析原因，并提出调整的方法。特别是国家财政投资的项目需要追加投资资金的应按审批程序管理辖范围及时申请报批，或修正设计方案，以缩小建设规模，减少工程量及工程造价。
4.10.4施工招投标阶段工程造价
4.10.4.1一般注意事项
招投标活动是发包人与承包人通过市场竞争，公平、公正挑选承包人及承揽工程的交易活动。依法通过招标程序，承、发包工程是确保工程质量、控制工程造价的重要措施。律师在招投标过程中，根据《建筑法》、《招投标法》及《合同法》等相关规定对招投标文件中涉及工程造价的标底、商务标、技术标、施工组织设计等内容进行审查。
4.10.4.2律师对招标文件标底进行审查应注意：
（一）标底编制的依据及其合法性，标底不得低于成本价；
（二）施工图预算组的三要素：工程量计算规则，单价组成依据（定额价、市场价、中准价），费率适用标准及合理性；
（三）投标价的下浮率幅度，中标价不得低于成本价的测定。
4.10.4.3律师对投标文件中商务标进行审查应注意：
（一）施工范围与预算的一致性，工程量相对应的定额子目有无疏漏；
（二）合同价款组成方式即单价合同、固定总价合同、成本加酬金合同。若采用固定总价合同，则应约定造价调整方式和条件，成本价的含义或标准；
（三）涉及增加工程造价或核减工程造价经济签证的程序、权限、时效；
（四）工程造价竣工结算的程序、方法、依据、时效；
（五）涉及节约工程造价的施工方法的优化及合理化建议的审核、认定程序、奖励方法。
（六）质量奖标准，计算方法，确认的程序。
4.10.4.3律师对投标文件中技术标进行审查时应注意：
（一）涉及工程造价的施工技术措施方案；
（二）技术规范标准；
（三）节省造价的施工方法的依据；
（四）材料、设备、设施选用标准的依据。
4.10.4.4律师对施工组织设计方案审查时应注意：
（一）编制施工组织设计方案的依据；
（二）劳动力进场、各工种配制的原则比率及依据；
（三）机械设备配制的合理性依据；
（四）施工现场布置的合理性。
4.10.5建筑施工阶段工程造价
4.10.5.1一般注意事项
建设工程在施工阶段的各环节各工序过程中经常涉及工程造价的变化，即施工图的变更会导致造价的增加或减少；施工方案、施工方法、施工工艺的变化导致工程造价的变化；建筑材料、设备、设施的变化或市场行情的涨、跌引发工程造价的变化；施工质量、工期也会引起造价的变化。律师应根据施工现场实际情况，依法为当事人适时提供提示审查。
4.10.5.2施工图会审
施工图纸是明确施工范围、施工内容、施工方法，明确所使用的建材、设备的品牌、规格的工程技术文件，施工前建设单位应组织相关单位进行图纸会审。
（一）会审时间及组织参与会审的主体：开工前一个月，由建设单位召集主持，由设计、监理、造价咨询单位、施工单位参加；
（二）施工图会审的内容：发现施工图纸有错误的经设计院核实予以纠正；图纸有不妥或遗漏的予以修改完善；对施工方法使用新材料或替代材料节约造价有合理化建议的，不予以论证确认；对图纸、施工方法有不明确的予以澄清；需增加或减少子目的予以调整；前述种种均涉及工程造价。为此，相关单位应根据施工图变化情况，提出必要的造价增减报告，根据合同约定的程序或方案予以调整。
4.10.5.3开工条件审查
建设工程开工前有大量准备工作，包括建设单位经办理法定的报建、从业许可等手续、技、施工场地等条件的具备，律师提示当事人审查或签发开工报告，是否符合开工条件主要审查以下内容：
（一）开工的法定手续的完备及约定条件的成就即报建手续及施工许可证的取得；
（二）施工技术条件的齐备即坐标、水准点、地下管线资料等的齐备；
（三）施工场地、用水、用电等符合“三通一平”的条件。
4.10.5.4施工过程中履行合同审查
建筑施工过程的特点是时间长、变化多、涉及面广，据此，在施工过程中会形成大量的书面变更资料，双方协商一致的变更是合同的组成部分，是结算工程造价的依据。
（一）对工程联系单、技术核定单的审查
1、施工内容变更的事实认定；
2、工程量及工期、质量设计变更等内容的签证主体、程序、权限等的审查；
3、工程量增减变化的量化标准及计算方式的审查。
（二）合同约定的工程形象进度及完成工程量的审查
1、形象进度节点与支付进度款的标准；
2、已完工程量的核对；
3、已完工程量的核检。
（三）隐蔽工程（中间）验收及其资料审查
1、组织参加验收的主体及其职责；
2、验收的程序规范及标准；
3、工程资料的齐全标准（包括材料的生产许可证、合格证、测试凭证、混凝土强度、配合比等资料）。
4.10.5.5影响工期延长原因的审查
（一）设计变更引起工程量增加；
（二）建设单位要求的工程量增加；
（三）因管理不善施工前后工序脱节相互影响；
（四）自然灾害等不可抗力事件。
4.10.5.6不可抗力事件的审查
（一）不可遇见、不可避免、不能克服的不可抗力事件的认定；
（二）阻止或预防不扩大损失措施的采取；
（三）不可抗力事件发生后报告程序及时效。
4.10.5.7工程竣工验收审查
施工单位完成了合同约定的施工任务，即工程竣工，应向建设单位申报竣工验收，律师帮助审查以下事项。
（一）组织、参加验收主体的不同职责；
（二）验收的程序、时效，不及时验收或不验收的后果；
（三）验收规范及标准（国标、企标、合同约定标准）；
（四）质量缺陷责任的认定及返修费用的承担；
（五）工程资料的汇总、整理，并按有关部门要求装订成册。
（六）向有关部门做好竣工验收备案工作。
4.10.6竣工结（决）算阶段
4.10.6.1一般注意事项
工程竣工通过验收合格后，建设单位、施工单位对工程总造价要进行结算，以确定最终造价及工程尾款金额。建设单位、施工单位各自均须对工程造价进行财务决算，以检查项目的效益。律师应提示或协助当事人着重对工程竣工结算造价，进行审查或者对审价单位出具的审价报告进行审核。
4.10.6.2对工程竣工结算的审查
（一）竣工结算时效，有合同约定的按约定，没有约定的可以按建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》规定的时间办理结算；
（二）竣工结算依据：
工程量计算依据：施工图纸及其说明、现场签证、施工合同、施工组织设计方案、招投标报价书等涉及工程造价的其他资料；
定额适用依据：定额（单价、费用、费率）的适用，三大材含量及用量的确定，材差、人工费差价调整方法依据等。合同有约定的按约定，没有约定的按施工期间的定额根据当时的市场信息价调整材料、人工差价，定额无子目的按市场价。
（三）现场签证效力的审查
按照合同约定 签证时效、程序、权限审查签证的效力。
4.10.6.3对审价单位审价报告的审查
（一）审价、鉴定单位及其人员资质、资格的审查；
（二）审价的依据、最终造价组成依据的审查；
（三）工程量计算方法、费用取定、费率适用的审查。
第十一节 建设工程勘察、设计、监理和咨询合同的履行
4.11.1工程勘察、设计合同的履行
4.11.1.1建设工程进行勘察、设计的依据
律师应提示建设单位必须向勘察单位提供与工程建设有关的原始资料，且原始资料必须真实、准确、齐全。编制建设工程勘察、设计文件，应当以下列文件为依据：
（一）项目批准文件；
（二）城市规划；
（三）工程建设强制性标准；
（四）国家规定的建设工程勘察、设计深度要求。
4.11.1.2勘察、设计文件的编制和提交
编制建设工程勘察文件应当真实、准确，满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。
编制方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。
编制初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。
编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。
设计文件中选用的材料、构配件、设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。除有特殊要求的建筑材料、专用设备和工艺生产线等外，设计单位不得指定生产厂、供应商。
勘察、设计单位应按约定的时间提交勘察、设计文件，逾期提交的应承担违约责任。
4.11.1.3勘察、设计文件的修改
建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意，建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。
施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位、建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。
建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的，建设单位应当报经原审批机关批准后，方可修改。
4.11.1.4施工图审查
国家实行施工图设计文件（含勘察文件）审查制度，建设单位在收到施工图设计文件后应及时报建设主管部门认定的施工图审查机构进行审查；施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。建设单位不得明示或暗示设计单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。
4.11.1.5勘察、设计文件的会审
建设工程勘察、设计单位应当在建设工程施工前，向施工单位和监理单位说明建设工程勘察、设计意图，解释建设工程勘察、设计文件。建设工程勘察、设计单位应当及时解决施工中出现的勘察、设计问题。设计单位应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案。
4.11.1.6勘察、设计责任
勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字，对设计文件负责。
勘察、设计单位有下列行为造成建设单位损失的，依法应承担赔偿责任：
（一）勘察、设计单位未按照工程建设强制性标准进行勘察、设计的；
（二）设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的；
（三）设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的；
4.11.2工程监理合同的履行
律师应提示工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
工程监理单位应当依据法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，对施工质量实施监理。
工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。
监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。
未经总监理工程师签字，建设单位不能进行竣工验收；监理单位应当参加建设单位组织的竣工验收。
4.11.3工程咨询合同的履行
委托方应按合同约定提交咨询任务所需要的资料和工作条件；工程咨询单位应独立、公正提交咨询成果，不受外来干预。
工程咨询单位除不可抗拒原因外，未能按合同完成咨询任务，为委托方造成经济损失的，应承担合同规定的违约责任；若双方都有过失，应根据实际情况，由双方分别按合同规定承担责任。
第五章 建设工程合同的争议解决
第一节 建设工程合同效力的认定
5.1.1工程勘察、设计合同的效力及其补正
5.1.1.1工程勘察、设计合同（含合同条款）无效的法律依据
目前涉及工程勘察、设计合同效力的法律主要有：《合同法》和《招标投标法》，行政法规主要有：《建设工程勘察设计管理条例》和《建设工程质量管理条例》。其中的规定包括：
《合同法》第五十一条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法》第五十三条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成双方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
《招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……
《招标投标法》第五十条：招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，……。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
《招标投标法》第五十二条：依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，……。前款所列为影响中标结果的，中标无效。
《招标投标法》第五十三条：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……。
《招标投标法》第五十四条：投档人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效……。
《招标投标法》第五十五条：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，……。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
《招标投标法》第五十七条：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
《建设工程勘察设计管理条例》第八条：建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承担建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。
《建设工程勘察设计管理条例》第十三条：建设工程勘察、设计应当依照〈中华人民共和国招标投标法。的规定，实行招标发包。
《建设工程勘察设计管理条例》第十九条：除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。
《建设工程勘察设计管理条例》第二十条：建设工程勘察、设计单位不得将所承揽的建设工程勘察、设计转包。
《建设工程勘察设计管理条例》第二十一条：承包方必须在建设工程勘察、设计资质证书规定的资质等级和业务范围内承揽建设工程的勘察、设计业务。
《建设工程质量管理条例》第十八条：从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。勘察、设计单位不得转包转者违法分包所承揽的工程。
5.1.1.2工程勘察、设计合同（含合同条款）无效的情形
具有下列情形之一的，应当认定建设工程勘察、设计合同违反《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《招标投标法》或《合同法》的强制性规定而无效：
（一）勘察、设计人未取得勘察、设计资质证书或超越勘察、设计资质证书规定的资质等级和业务范围承揽建设工程勘察、设计业务的；
（二）没有资质的勘察、设计人借用具有法定资质勘察、设计人名义承揽建设工程勘察、设计业务的；
（三）依据《招标投标法》的规定，勘察、设计发包必须招标而未招标的或中标无效的；
（四）勘察、设计人非法转包、违法分包建设工程勘察、设计任务的；
（五）无权代表人或者代理人以发包人、勘察人和/或设计人名义订立工程勘察、设计合同，未经发包人、勘察人和/或设计人追认，或者无权代表人、代理人订立合同后未取得代表权、代理权的；
（六）一方以欺诈、胁迫的手段订立工程勘察、设计合同，损害国家利益的；
（七）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
（八）以合法形式掩盖非法目的的；
（九）损害社会公共利益的；
（十）违反法律、行政法规的其他强制性规定的。
具有下列情形之一的，应当认定建设工程勘察、设计合同的相应条款违反《合同法》的强制性规定而无效：
（一）造成对方人身伤害一方免责；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的一方免责。
应该说明的是，依照《招标投标法》规定工程勘察、设计发包必须招标的项目，如果进行了招标而中标，且依照《招标投标法》的规定中标无效，有关法律、法规并未明确规定所签订的工程勘察、设计合同无效，但是同样依据《合同法》第五十二条关于“违反法律、法规强制性规定的合同无效”之规定，应当认为中标无效而签订的工程勘察、设计合同无效。
另外，依据《建设工程勘察设计企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第93号）第六条规定：“工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别；工程勘察劳务资质不分级别。取得工程勘察综合资质的企业，承接工程勘察业务范围不受限制；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接同级别相应专业的工程勘察业务；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井工程勘察劳务工作。”因此，工程勘察人如将所承包范围内的岩土工程治理、工程钻探、凿井工程勘察劳务工作向具有工程勘察劳务资质的企业进行劳务分包的，应当认定勘察劳务分包合同为有效。
另外，由于《建设工程勘察设计企业资质管理规定》第七条：“工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质。工程设计综合资质只设甲级；工程设计行业资质和工程设计专项资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别。取得工程设计综合资质的企业，其承接工程设计业务范围不受限制；取得工程设计专项资质的企业，可以阴接同级别相应的专项工程设计业务。取得工程设计行业资质的企业，可以承接本行业范围内同级别的相应专项工程设计业务，不需再单独领取工程设计专项资质。”中没有有关设计劳务资质的规定，因此，工程设计人如将所承包范围内的设计劳工作向他人进行劳务分包的，应当认定设计劳务分包合同为有效。
5.1.1.3无效工程勘察、设计合同（含合同条款）的效力补正
根据《合同法》第五十一条的规定，下列情形的无效工程勘察、设计合同（含合同条款）可以通过补正而有效：
无权代表人或者代理人以发包人、勘察人和/或设计人名义订立工程勘察、设计合同，经发包人、勘察人和/或设计人追认，或者无权代表人、代理人订立合同后取得代表权、代理权的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用的范围为建设工程施工合同。对于勘察人、设计人超越资质登记许可的业务范围签订工程勘察、设计合同，在工程勘测、设计任务完成前取得相应资质等级，工程勘察、设计合同的效力是否可以补正，法律、法规并未有明确的规定。在未有法律、法规明确规定的情况下，不能简单推定此时效力可以补正，是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。
5.1.2工程施工合同（含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同）的效力及其补正
5.1.2.1工程施工合同（含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同）无效的情形
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无产。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所是。”
因此具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：
（一）施工人未取得资质证书或超越资质等级的承揽施工（劳务）任务的；
（二）没有资质的实际施工人借用具有法定资质的施工人（劳务分包人）名义的；
（三）招标投标法规定必须招标未招标或中标无效的；
（四）施工人非法转包、违法分包建设工程的。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此，工程总承包人、施工总承包人、专业施工分包人将承包范围内的劳务作业发包给具有相应劳务作业资质的劳务分包人，应当认定为有效。
律师可提示委托人注意下列情形：
（一）在合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，将导致不同的处理结果：1、建设工程竣工验收合格的，施工人可请求参照合同约定支付工程价款；2、建设工程竣工验收不合格，但修复后合格的，修复费用由施工人承担；3、建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给施工人工程款。
（二）建设工程不合格的，发包人及施工人按照过错程度承担施工人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。
（三）对施工人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工人因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。
5.1.2.2无效工程施工合同（含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同）的效力补正
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，施工人超越资质登记许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定建设工程施工合同有效。
5.1.3工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力及其补正
5.1.3.1工程（勘察、设计、施工）总承包合同无效的情形
《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位过错成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《关于工程总承包市场准入问题说明的函》（建市函[2003]161号）规定，在《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002]24号）取消了工程总承包资格核准的行政审批后，为加强对工程总承包工作的监督管理，我部今年印发了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建设[2003]30号）。按照《指导意见》的规定，《工程总承包资格证书》废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。
因此，虽然没有工程总承包的专门资质，但是承揽工程总承包业务仍然应符合工程勘察、设计、施工总承包资质。工程总承包合同实际上包含了勘察、设计、施工合同三种合同关系，除了有关工程分包要符合《建筑法》对有关勘察、设计、施工的有关规定。
综上，具有下列情形之一的，应当认定建设工程总承包合同违反《建筑法》的强制性规定而无效；
（一）工程总承包人未取得任何一项（勘察、设计、施工总承包资质）资质证书或超越（勘察、设计、施工总承包）资质等级承揽工程承包业务的；
（二）没有（勘察、设计、施工总承包）资质或者具有不符合建设工程项目要求的（勘察、设计、施工总承包）较低等级资质的工程总承包人借用具有符合工建设程项目要求的（勘察、设计、施工总承包）较高等级资质的工程总承包人名义的；
（三）招标投标法规定（勘察、设计、施工）必须招标未招标或中标无效的；
（四）工程总承包人非法转包、违法分包所承揽的工程总承包任务的。
5.1.3.2无效工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力补正
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用的范围为建设工程施工合同。对于工程（勘察、设计、施工）总承包人超越资质登记许可的业务范围订立工程（勘察、设计、施工）总承包合同，在工程（勘察、设计、施工）总承包任务完成前取得相应资质等级，工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力是否可以补正，法律、法规并未有明确的规定。在未有法律、法规明确规定的情况下，不能简单推定此时效力可以补正，是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。
5.1.4工程监理合同的效力及其补正
5.1.4.1工程监理合同无效的情形
《建筑法》第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”第三十四条规定：“工程监理单位应在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。工程监理单位不得转让工程监理业务。”《建设工程质量管理条例》第三十四条规定：“工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。禁止工程监理单位超越本单位资质等许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。”
综上，具有下列情形之一的，应当认定工程监理合同违反《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的强制性规定而无效：
（一）监理人未取得监理资质证书或超越资质等级承揽工程监理业务的；
（二）没有监理资质或者具有不符合工程项目要求的较低等级资质的工程监理人借用具有符合工程项目要求的较高等级资质的工程监理人名义承揽工程监理业务的；
（三）招标投标法规定必须招标未招标而未招标的；
（四）工程监理人非法转让所承揽的工程监理任务的。
5.1.4.2无效工程监理合同的效力补正
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事请求按照无效合同处理的，不予支持。”但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用的范围为建设工程施工合同。对于工程监理人超越资质登记许可的业务范围订立工程监理合同，在工程监理任务完成前取得相应资质等级，工程监理合同的效力是否可以补正，法律、法规并未有明确的规定。在未有法律、法规明确规定的情况下，不能简单推定此时效力可以补正，是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。
5.1.5招投标程序对合同效力的影响
《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号）第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”
依照《招标投标法》规定，工程项目的勘察、设计、施工、监理必须招标而未进行招标而订立的相应的勘察、设计、施工、监理合同，或者虽经招标但中标无效而由发包人与无效中标人或者未中标人订立的相应的勘察、设计、施工、监理合同应当认为违反了法律的强制性规定而无效。
5.1.6建设工程合同及建设工程监理合同无效的处理原则
根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
建设工程合同（勘察、设计、施工合同）及建设工程监理合同在性质上属于完成工作的合同。就其合同属性而，不可能或者不容易愀复原状。因此，建设工程合同及建设工程监理合同无效后，不能适用返还原则，应当适用折价补偿原则，根据提供的建筑产品及完成任务的工作，进行折价补偿。
就建设工程施工合同而言，应当根据建设工程经竣工验收是否合格，进行不同的处理。
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
第三节 建设工程合同的法定解除
5.2.1建设工程施工合同中发包人和承包人的法定解除权
5.2.1.1发包人的解除权。（《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》条八条）
承包人具有下列情形之一，发包人可以解除建设工程施工合同；
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
合同法第九十四条（二）规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
在约定的期限内交付建设工程是承包人的主要义务。合同法第九十四条（三）规则；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复；
获得质量合格的建设工程是发包人签订建设工程施工合同的根本目的。合同法第九十四条（四）规定：当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的；
合同法规定：建设工程合同未规定的，使用承揽合同的有关规定。合同法第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”
5.2.1.2承包人的解除权。
发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以解除建设工程施工合同：
（一）未按约定支付工程价款的；
合同法第九十四条（三）规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
合同法第九十四条（三）规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（三）不履行合同约定的协助义务的。
《合同法》第二百五十九条规定，承揽工作需要定作人协助的的，定作人有协且的义务。
定作人不履行合同约定的协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
5.2.2建设工程勘察合同中委托人和勘察人的法定解除权
5.2.2.1委托人的解除权。
（一）法律依据：与建设工程施工合同的法定解除相同，主要依据合同法第九十四条及第二百五十三条。
（二）勘察人的主要义务；
提交勘察文件是勘察设计人的基本义务。勘察文件一般包括对工程选址的测量数据、地质数据和水文数据等。
（三）获得质量合格的勘察、设计文件是委托人签订建设工程勘察合同的根据目的。
5.2.2.2勘察人的解除权
（一）法律依据：和建设工程施工合同的法定解除相同，主要依据合同法第九十四条及第二百五十九条。
（二）委托人的义务：
提交有关勘察基础资料和文件是委托人的义务，勘察基础资料包括可行性报告，工程需要勘察的点、内容，勘察技术要求及附图等。设计的基础资料包括工程的选址报告等勘察资料以及原料（或者经过批准的资源报告），燃料、水、电、运输等方面的协议文件，需要经过科研取得的技术资料。
（三）委托人的协作义务：
在勘察人员入场工作时，为勘察人员提供必要的工作条件和生活条件，以保证其正常开展工作。
5.2.3建设工程设计合同中委托人和设计人的法定解除权
5.2.3.1委托人的解除权。
（一）法律依据：同建设工程施工合同的法定解除，主要依据合同法第九十四条及第二百五十三条
（二）设计人的主要义务：
提交设计人是设计人的基本义务。设计文件主要包括建设设计图纸说明，材料设备清单和工程的概预算等。
（三）获得质量合格的设计文件是委托人签订建设工程设计合同的根本目的。
5.2.3.2设计人的解除权。
（一）法律依据：同建设工程施工合同的法定解除，主要依据合同法第九十四条及第二百五十九条
（二）委托人的义务：
提交有关设计基础资料和文件是委托人的义务，设计的基础资料包括工程的选址报告等勘察资料以及原料（或者经过批准的资源报告），燃料、水、电、运输等方面的协议文件，需要经过科研取得的技术资料。
（三）委托人的协作义务：
在设计人员入场工作时，为设计人员提供必要的工作条件和生活条件，以保证其正常开展工作。
5.2.4建设工程合同解除后的处理原则
5.2.4.1合同法定解除的法律后果
根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。即根据合同的属性不可能或者不容易恢复原状的，不必恢复原状。就建设工程合同（勘察、设计、施工合同）属性而言，建设工程合同不可能或者不容易恢复原状。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二条及第三条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。已经完成的建设工程质量不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求支付工程价款。发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包无权请求支付工程价款。
根据建设工程设计合同（一）（示范文本）GF-2000-0209，在合同履行期间，发包人要求解除合同，设计未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。
设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。
根据建设工程勘察合同（一）（示范文本）GF-2000-0203，合同履行期间，由于工程停建而终止合同或发包人要求解除合同时，勘察人未进行勘察工作的，不退还发包人已付定金；已进行勘察工作的；完成的工作量在50%以内时，发包人应向勘察人支付预算额50%的勘察费；完成的工作量超过50%时，则应向勘察人支付预算额100%的勘察费。
勘察成果资料质量不合格，不能满足技术要求时，其返工勘察费用由勘察人承担。
5.2.4.2合同解除后的损害赔偿
民法通则第一百一十一条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。同时根据民法通则第一百一十五条的规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。因此，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
5.2.5建设工程监理合同中委托人和监理人的法定解除权及解除后的处理原则
发包人与工程监理人之间的关系在性质上是委托合同关系。根据《合同法》第四百一十条的规定，委托人或者监理人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
委托合同就合同属性而言不可能或者不容易恢复原状。委托人解除合同的，委托人除对受托人已履行的部分给付监理报酬外，对在不可归责于受托人的情况下，因解除委托合同给委托人造成的监理报酬减少承担赔偿责任。
受托人解除合同的，对在不可是责于委托人的情况下，若委托人自己不可能亲自处理该项事务，而且又不能及时找到合适的受托人代他处理该委托事务而发生损害的，受托人应承担赔偿责任。
5.2.6律师在主张解除合同时应告知委托人注意下列事项：
（一）行使解除权应当书面通知对方；
（二）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；
（三）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；
（四）合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力。
（五）律师应提示委托人在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。
第三节 优先受偿权的行使
行使工程价款优先受偿权的法律依据是《合同法》第二百八十六条和最高人民法院
《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号。）
5.3.1工程价款优先受偿权的形成
按《合同法》规定，承包人按约定履行了施工合同义务后，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人的工程价款优先受偿权即告形成，即除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
律师对此项被称为对物的处分权的工程价款优先受偿权的理解要注意：承包人依约履行合同义务主要是工程已经竣工并已通过质量验收，且承包人已按合同约定在验收通过后的约定期限内向发包人提交了竣工结算书和全部竣工资料。
5.3.2行使工程价款优先受偿权的范围和时限
按司法解释规定，具有优先受偿权的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，对优先受偿权的范围可理解为除违约责任之外的全部工程成本的价款。
建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。超过六个月的期限，工程价款优先受偿权一般即丧失。
5.3.3行使工程价款优先受偿权的方式
方式一：折价。即承包人与发包人自行协商将工程折价变卖，承包人的工程价款从折价变卖款中优先受偿。这种折价方式也应可包括承包人与发包人平等自愿协商将部分或全部工程折价归承包人所有、还包括折价的计价方法是按工程成本价折取建筑面积，还是以市场销售价折取建筑面积。
方式二：拍卖。在承包人按约定履行施工合同义务后，发包人不支付工程价款，承包人可直接、也可在与发包人协商折价不成后，申请人民法院将该工程依法拍卖，要求承包人的工程价款人拍卖款中优先受偿。法条本身并未规定向法院的哪一个部门提出依法拍卖，操作实践中可先向执行庭提出申请，如执行庭需要公示或者需要审判庭先作出裁定的，则应按执行庭的要求进行。
法条规定建设工程的性质不宜折价、拍卖的，主要指建设工程用于国防、军事等对国民生计有重要影响的公益性用途的建筑物，不能折价或拍卖，但律师对此可通过发包人的行政上级单位协调解决。
5.3.4工程价款优先受偿权与作为开发商的发包人的银行抵押贷款和预售房屋之间的关系
按司法解释规定，建筑工程的承包人的发包人工程价款优先受偿权优于发包人的银行抵押权和其他债权。不论抵押权设定在前或后，工程价款受偿均优先于抵押权。
但消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。支付大部分款项是指已支付总房款的50%以上。
5.3.5垫资有效对行使工程价款优先受偿权的影响
垫资原则上按有效处理是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定。这一规定对工程价款优先受偿会带来负面影响。
垫资款的本质属于工程价款的范畴，因此垫资款应该属于优先受偿的范围，也应当在竣工后6个月内偿还。但是，实践中垫资款在竣工后6个月内往往难以偿还，因为有的合同本身就约定垫资款自竣工6个月后才开始支付， 因此律师在提供相应法律服务时应明确提示当事人：按照《合同法》第286条和最高院对优先受偿权的解释，既然垫资原则按有效来处理，要行使优先受偿权就必须在工程竣工之日或合同约定的竣工之日起6个月内行使，否则不能就垫资行使优先受偿权。
已经明确了垫资原则按有效处理，而司法解释又没有对在此前提下的优先受偿权做相应的规定，那么垫资期限的约定过长或约定不明，就会产生严重的负面影响，使优先受偿权难以操作。因为不明确垫资的合法性，或者垫资不按有效处理，当理人可以随时要求发包人支付工程价款，而不受6个月的时间限制，在发包人不能支付垫资款的时候，可以通过诉讼保全手段，查封系争工程，来确保承包人优先受偿权。虽然这是一个需要进一步研究解决的具体法律问题，有待最高法院在今后实践中约定在具体明确解决的办法，但律师在提供相应法律时仍应作相应对策，一、尖当提示承包人垫资的归还时间不能竣工六个月以后；二、应当视案件情况及时行使工程价款优先受偿权。
第四节 建设工程合同纠纷的种类
5.4.1建设工程招标投标常见纠纷
5.4.1.1中标结果无效纠纷
5.4.1.2中标后拒签合同纠纷
5.4.2建设工程勘察、设计合同常见纠纷
5.4.2.1勘察、设计质量纠纷
5.4.2.2勘察、设计期限纠纷
5.4.2.3勘察、设计变更纠纷
5.4.3建设工程施工合同常见纠纷
5.4.3.1施工合同主体纠纷
5.4.3.1.1因承包商资质不够导致的纠纷
（一）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
（二）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。
（三）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
（四）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：
1、以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；
2、以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A、建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B、建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。
（五）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。
（六）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
（七）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
5.4.3.1.2因无权代理与表见代理导致的纠纷
（一）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况：
1、以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。
2、以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。
（二）临时机构对外发包工程的全同效力
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
（三）筹建单位对外发包工程的合同效力
审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
5.4.3.1.3因联合体承包导致的纠纷
建筑法第二十七条夫定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”，发生纠纷时发包人应根据承包协议约定向所有联营单位主张权利；各联营单位之间根据联合体联营协议的约定各自承担相应的责任。
5.4.3.1.4因“挂靠”问题而产生的纠纷
5.4.3.2.施工合同工程款纠纷
5.4.3.2.1施工合同工程款欠款纠纷
工程款约定明确的，工程结算造价已经承、发包双方认可的，发包人逾期不支付的工程款纠纷。事实清楚，诉讼简单、容易。
5.4.3.2.2施工合同工程款结算纠纷
（一）关于无效合同价款结算
为了确保城市规划的实施，规范建设市场秩序，保证建筑工程质量和安全，有关法律、行政法规作出了一系列强制性和禁止性规定。其内容主要包括：建设项目必须由计划管理部门批准，由规划管理部门核发建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，由建设行政管理部门核发施工许可证；施工企业必须具备法定的所承揽工程的相应资质；严格禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以其他任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。司法实践中，违反上述规定的合同都将被确认为无误。施工合同被确认为无效后，若建设工程经竣工验收合格的，发包人可以要求承包人承担修复费用，修复后仍验收不合格的，承包人无权得到整个工程的工程价款。
（二）关于建设方以施工方违约作为拒付工程款抗辩的工程价款结算
司法实践中，即便在合同对工程造价有明确约定的情况下，建设方也通常会以施工方违约提出拒付工程款的抗辩。对于实践中遇到的以下主要问题，应区别不同情况处理：
①关于建设方以工程质量作为拒付工程款抗辩的工程价款结算。这一问题在建筑工程结算中较为普遍存在。实践中的主要问题：一是关于建设方能否主张同时履行抗辩权，以工程质量存在问题拒付工程款，应认真审查合同的约定。通常情况下，在合同中双方既约定了按形象进度拔付工程款，余款在工程竣工结算时一并结清，又约定了工程的保修条款。但有关质量保修的条款对工程款的支付未做限制给付的约定。可见，此类合同对工程款的支付与工程保修未作同时履行之约，而是约定了先后履行的顺序。因此，不符合同时履行抗辩权的适用条件，建设方应支付工程款并承担违约责任。至于工程质量存在的问题，一般采用依约由施工方承担维修、修缮等责任并承担其他违约赔偿责任解决。二是建设方关于质量的抗辩，应作为反诉还是反驳。这一问题，直接关系到施工方的请求能否得到支持。如果仅以工程质量存在问题主张拒付工程款的，应认定为反驳。因此，在采用通常性约定的合同情形下，建设方的反驳主张不明确、不具体，仅表述为由于存在质量问题，不同意按施工方请求的数额支付工程款的抗辩不能得到支持。反之，如果建设方的主张为反诉性质，则可能引起反诉程序的启动，并根据其提供证据、庭审质证、认定事实等情况，作出裁判。三是对建设方未经验收即将工程投入使用后，又以质量存在问题为由拒付工款的处理。应当区分质量问题为一般性的问题，还是基础、结构性的问题。建设方以工程存在一般质量问题拒付工程款的抗辩不能得到支持。相反，对于基础、结构性的问题，如确系施工方的责任，建设方应明确提出反诉主张，该主张将得到支持。
②关于建设方以工程未竣工作为拒付工程款的抗辩的工程价款结算。在工程施工中，由于一方或双方无力履行合同等原因，工程处于“半截子”或“烂尾”状态，由此引发的对已完工程结算的纠纷。已完成的建设工程质量合格的，按照合同约定支付相应的工程价款。质量不合格的，要依据前述的无效合同的工程价款结算原则处理。至于因一方违约而解除合同的，依合同约定由违约方赔偿因此给对方造成的损失。对于价款约定不明的合同，要依据建设行政管理部门颁布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
③关于建设方以施工方逾期竣工作为拒付工程款抗辩的工程价款结算。相当多的工程结算纠纷涉及工程痉工时间超过合同约定工期的问题。如因建设方未按施工方要求及时检查隐蔽工程，因施工方施工力量不足使工程进度缓慢，因施工方施工质量的原因返修，因建设方不及时拔付工程款、变更设计等原因使工程中途停工、缓建和增加工程量等等。建设方仅以施工方逾期竣工拒付工程款，其主张不能得到支持。所以律师应帮助建设方查明事实，确定顺延工程的情形是否符合合同约定或法律规定。对符合顺延工期条件的，应根据合同约定的工期计算出应顺延工期的期限，合同顺延工期。对不符合顺延工期的和超出合理顺延工期的，由施工方承担相应的责任。
④关于约定由施工方垫资施工的工程价款结算。此类纠纷，建设方往往以施工方未按约定垫付工程款违约而要求拒付工程余款。该垫资条款作有效处理，并不能影响工程款的确定和给付，因为施工方未依约垫付工程款仅构成违约，建设方以此作为拒付工程款的抗辩理由不成立。
⑤关于建设方以施工方主张权利超过诉讼时效作为拒付工程款抗辩的工程价款结算。工程施工合同由于工期较长，履行中经常发生返修、工期顺延、协商决算时意见不一致等情况，导致工程交工后相当长的时间内工程款未能给付。对于施工方将其制作的单方结算书送交建设方后，建设方不予审查和签字的，该单方结算书依合同约定的生效期限到来而生效，诉讼时效即发生起算。施工主往往在此后与建设方反复协商和索要工程款，对此可视为诉讼时效的中断。既使是合同中没有单方结算书生效期限的约定，可根据《建设工程痉工结算暂行办法》合理地确定一个应当进行工程结算的期限，届满后诉讼时效即发生起算。
（三）关于合同价款约定不明确的工程价款结算
造成工程价款约定不明确的主要原因是由于工程设计尚未完成，无法依据施工图纸等确定工程量。其情形在合同中分别表现为：对工程造价决算笼统约定为按省、市有关文件执行；根据承包方式的不同，笼统约定为施工图预算加签证、执行国家工程定额、工程概算包干、施工图加系数包干等；此外，还有的无书面合同，双方对工程造价决算的依据和方法各执一词。依据《合同法》第61、62条规定的精神，当事人双方在诉讼中可以协商补充工程造价及决算的约定。协商不成时，可按以下方法处理：
①合同中约定了工程造价及决算的计价方法的，应当从其约定。对于约定工程造价决算执行省、市有关文件规定的，如约定了明确的年度工程定额文件的，依据该文件确定；无明确约定的，依据当年工程定额文件确定。对于约定根据承包方式采用施工图预算加签证、工程概算包干、施工图预算加系数包干等的，如果施工图纸、工程概算等文件已经完成，并经双方签字，应作为工程造价决算的依据。对于合同未就工程价款作具体约定的，或者无书面合同、双方对工程价款的确定又认识不一的，亦应依据当地建设行政主管部门制定的当年工程计价文件确定。
②对于双方当事人就工程造价及决算的计价方法能够形成一致意见，或者按照前述方法能够确定计价方法的，双方当事人应进行工程价款的核算。对因涉及专业性较强的问题不能核算的，可以申请委托专业部门进行审计，并经庭审质证后审查确定工程价款。
（四）关于施工方主张优先受偿权的工程价款结算
《合同法》第286条和最高法院司法解释明确了优先受偿权的适用条件和范围、权利限制情形、行使方式、溯及力等，强化了对施工人合法权益的优先救济和法律保护。催告的合理期限在通常情况下，可参考国家建设部、工商行政管理局联合颁布的建设工程施工合同示范文本中有关工程款给付时间段的规定，确定为1个月左右为宜。但如果双方对以工程折抵欠款达成协议的，承包方可不必经过催告而取得行使折价受偿的权利。如果发包方恶意转移建筑物所有权，承包方随时可以申请人民法院拍卖。
（五）关于发包人与承包人之间就同一工程签订几份不同版本合同的工程价款结算
若几份不同版本的合同中有一份是经备案的中标合同，则根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以经备案的中标合同为结算依据。否则，应根据合同签订的时间顺序，以后签订的合同为结算依据。
5.4.3.3施工合同质量纠纷
5.4.3.3.1一般施工质量纠纷
由于承包方的原因造成工程质量不符合全员规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。
隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。
5.4.3.3.2工程未经验收即投入使用的质量纠纷
《合同法》第二百七十九条、《建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第二十九条均规定：“工程未经验收或验收不合格的，不得交付使用”，国务院1983年8月8日发布的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。”根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。但未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。
5.4.3.4施工合同变更和解除纠纷
5.4.4建设工程分包合同常见纠纷
5.4.4.1因资质问题而产生的纠纷
根据《建筑法》和建设部《建筑企业资质管理规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无质资或不具备相应质资的企业分包工程。
5.4.4.2因履约范围不清而产生的纠纷
造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、不具体。分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大时，则订出的合同内容不全，权利义务不均衡。因此，在订立分包合同时，应严格按照《分包合同示范文本》的条款进行订立。
5.4.4.3因转包而产生的纠纷
建设工程转包被法律所禁止。《合同法》272条，《建筑法》28条，《建设工程质量管理条例》25条都规定禁止转包工程。施工企业在转包工程中的收益法院将依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》4条，《民法通则》134条规定收缴当事人所取得的非法所得。
5.4.5建设工程劳务分包合同常见纠纷
5.4.5.1总承包企业或专业施工企业与不具备相应资质的企业签定的劳务分包合同
根据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等规定被认定为无效合同。合同无效后的处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支持。如果仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，将得不到法律支持，并且，还应承担相应的损失。
5.4.5.2总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同。
这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。
5.4.5.3工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同。
这种合同将被认定为无效。工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。
5.4.6建设工程监理合同常见纠纷
5.4.6.1监理工作内容纠纷
5.4.6.2监理工作缺陷纠纷
第五节 建设工程合同纠纷的处理方式
5.5.1调解
建设工程合同纠纷在进入诉讼程序之前，双方均可选择自行或在相关部门主持下进行调解，以达到快捷、高效、低成本地解决纠纷。
5.5.1.1调解准备
（一）事先应根据案件具体情况，筹划进行调解的时间、范围、参与人员及议题的先后顺序。
（二）调解事先可向政府主管部门汇报以寻求支持，并在政府主管部门主持下进行调解。
（三）调解事先应准备好相关资料，以备展示或查阅。
5.5.1.2调解范围
调解过程中，可选择一揽子解决双方全部争议事项，也可对部分争议事项先协商一致，其余争议事项留待后续解决。
5.5.1.3调解内容
双方应对争议事项进行充分阐述后，参照法律规定、合同约定、交易习惯，以平等、互谅的原则寻求调解方案。
除对已发生争议的事项进行调解处，双方均应关注尚未发生，但将来有可能发生争议的事项，力争事先协商一致，避免事后争议：
（一）为承包人提供法律服务的律师在调解过程中，除了工程款的总额、支付时间和方式外，还应关注承包人是否在工期、质量、安全文明施工方面有违约事项，力争发包人对工期、质量、安全文明施工等事项确认无违约或者对违约事项免除、减轻违约责任。
（二）为发包人提供法律服务的律师在调解过程中，除了造价、工期、质量、安全文明施工事项外，还应关注已完工程及工程资料移交的程序、范围、时间，力争明确承包人移交已完工程及工程资料的时间及范围，并约定承包人未及时移交的违约责任。
5.5.1.4调解成果
（一）在调解过程中，应及时将已达成一致意见的事项制作成会议纪要、补充协议等书面文件，交双方授权人员签字或加盖法人公章或合同章。
（二）双方如无法对争议事项的权利义务分配达成一致意见，亦可对施工过程中的事实情况进行确认，以固定事实，有利于继续协商或进行诉讼。
5.5.2诉讼
合同双方均可在发生争议时，选择向人民法院提起诉讼。
5.5.2.1适格诉讼主体的确定
代理律师应分析研究案件资料，明确法律关系，确定适格诉讼主体。
（一）建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
（二）建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
（三）借用营业热照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
（四）共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
（五）实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位第三人，视具体案情而定。
（六）涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
（七）挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工修正业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
（八）因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
（九）以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
（十）实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
（十一）因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
（十二）因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审查中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
5.5.2.2管辖地的确定
根据法律规定和司法解释，施工行为地与被告住所地人民法院或双方合同中约定的其它有管辖权的人民法院均有权管辖受理。
5.5.2.3诉讼请求的确定
诉讼请求应全面涵盖原告的合法权益。
代理承包人因工程款发生争议提起诉讼的，如起诉时尚未超出工程竣工之日或合同约定竣工之日起六个月，应将请求确认建设工程价款的优先受偿权列入诉讼请求。
5.5.2.4财产保全
代理律师应查找对方可供查封的财产或可被冻结的银行帐号，及时采取诉前财产保全或诉讼保全措施。
5.5.2.5证据提交
涉诉各方应在法院指定的举证期限,内及时提交证据，提出司法鉴定申请。申请鉴定的一方还应将全部鉴定资料在举证期限内提交。如提交证据确有困难，应在举证期限内提出申请延长举证期限。
5.5.2.6反诉的提出
被告对原告的诉讼请求不仅仅是否定和拒绝，而是认为有其它事由可吞并或抵消的，被告代理律师应在举证期限内及时提出反诉。
5.5.2.7庭审要求
代理律师应认真研究诉讼资料，列出书面代理提纲，准备好对方证据的书面质证意见，按时参加庭审，发表代理意见，并在庭审程序完成后及时向法庭提交书面代理词。
5.5.3仲裁
如涉案双方在合同中约定了有效的仲裁条件，双方均可在发生争议时，选择向约定的仲裁机构申请仲裁。
双方代理律师均应查阅约定的仲裁机构颁布的仲裁规则，并严格按照仲裁规则的规定进行仲裁程序。
其余事项可参考5.5.2诉讼一节。
第六节 涉及建设工程价款、质量、工期纠纷的司法鉴定
5.6.1建设工程价款的司法鉴定
5.6.1.1审价鉴定的申请
（一）根据证据规则的规定，负有举证责任的一方，在举证期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。
（二）主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。对该价款有异议方提出鉴定申请。
（三）双方约定按照固定价结算工程造价不必委托鉴定。
（四）经有资质的造价机构审定的工程造价并已被双方确认，另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。
5.6.1.2审价费用的预付
司法鉴定费，一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的，双方各半预付。
5.6.1.3审价单位的选定
双方协商选定鉴定单位，进商不成由人民法院委托。但委托的鉴定单必须具有工程造价咨询企业资质，甲级资质的工程造价咨询企业可以从事各类工程价款鉴定，乙级资质的工程造价咨询企业只能事送审价在5000万元以下的工程价款鉴定。
5.6.1.4对审价鉴定初稿的异议
按审价鉴定程序，鉴定单位经与双方核对工程量，或自行计算工程量后，向委托人出具鉴定初稿。律师协且当事人对鉴定初稿从以下几方面审查，提出异议：
（一）审价鉴定单位及人员的资质及资格；
（二）工程量计算的方法，费用、费率适用的依据；
（三）材料费、机械费、人工费差价调整方法及依据；
（四）审定造价组成的依据。
5.6.1.5对审价鉴定报告的质证
律师可以从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异议：
（一）审价鉴定的程序是否合法；
（二）审价鉴定的范围；
（三）审价鉴定的方法、程序及其依据；
（四）施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。
必要时可以根据证据规则第六十一条的规定，聘请具有造价咨询专业资格的人员出庭协助质证，对专门性问题进行说明。
5.6.1.6申请重新鉴定
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七、二十八条的规定对鉴定报告可申请重新鉴定的以下情况：
（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；
（五）一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
5.6.2建设工程质量的司法鉴定
5.6.2.1质量鉴定的申请
涉及建设工程质量纠纷的诉讼或仲裁案件，如果当事人对造成工程质量的原因、损失程序存在争议，律师应向当事人建议申请法院或裁决机构提起工程质量鉴定申请，通过鉴定确定应承担工程质量的主体（建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位）、工程质量造成的损失程序、范围。
在工程质量缺陷的性质、严重程度和原因及其责任承担主体确定后，还应对质量缺陷的修复、加固方案及其费用进行鉴定。
上述两项鉴定申请可一并在举证期限内提出。
申请质量鉴定应在举证明期限届满之前提出，律师要特别向当事人告知，不申请质量鉴定，有可能被法院或仲裁机构判定为举证不能而承担不利后果。
5.6.2.2鉴定单位的选定
双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。
委托的鉴定单位必须具有建设工程或房屋质量检测资质。
对尚未通过竣工验收的建设工程发生质量争议的，按照《建设工程质量检测管理办法》第三、四条的约定，必须委托取得省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工程质量检测资质的检测机构进行鉴定。
对已经通过竣工验收，投入使用的建设工程发生质量争议的，按照《城市危险房屋管理规定》第六条的规定，必须委托市、县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行鉴定。
对质量缺陷的修复、加固方案进行鉴定的，按照《建设工程勘查设计管理条例》第七条、第二十八条的规定，应委托原设计单位或者取得原设计单位书面同意后，委托有相应设计资质的设计单位进行。
对修复、加固方案所需费用进行鉴定的，应按照上节“建设工程价款的司法鉴定”的规定进行。
5.6.2.3工程质量鉴定费用的预缴、对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定等内容，可参考上节“建设工程价款的司法鉴定”的相关内容。
5.6.3建设工程工期的司法鉴定
5.6.3.1工期鉴定的申请
涉及建设工程工期延期责任的诉讼或仲裁案件，由于建设工程施工周期长、施工工序繁、涉及主体多的特点，往往难以直接认定工期延期的责任承担主体，如果当事人对造成工程工期延期的原因、责任存在争议，律师应向当事人建议向法院或仲裁机构提出工期鉴定申请，通过鉴定确定工期延期的天数、延期的原因及责任承担主体及应承担的违约金、损失的数额。
5.6.3.2鉴定单位的选定
双方协商先定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。
目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定，但由于期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。
5.6.3.3工期鉴定费用的预缴、对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定等内容，可参考上节“建设工程价款的司法鉴定”的相关内容。
第七节 与建设工程合同争议解决有关的其他事项
5.7.1关于带资、垫资承包问题
我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止。1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日发布的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。但这些都是部门规章。
带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款。把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。
5.7.2带资、垫资条款的效力及处理原则
发包人、施工人双方在建设工程施工合同中约定的，承包人不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包人支付垫付工程款的条款，应当认定有效。
律师可提示委托人注意下列情形：
（一）发包人、施工人双方有无约定垫资本金及利息，将导致不同的处理结果：
①仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，施工人不得请求发包人支付利息；
②对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
（二）发包人、施工人双方约定的垫资利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分无效。
第六章 附则
6.1律师在建设工程法律服务中应出具的法律文件
律师可以为建设工程项目的招投标文件、合同文本提供咨询、审查、修改、制作相关法律文件、出具法律咨询意见书、提供阶段过程法律服务或全过程法律服务等。律师也可担任评标委员会成员。
6.2律师从事建设工程法律服务的风险防范
建设工程法律服务是一项专业性强、涉及标的巨大的专项服务。参与服务的律师应当经过专业培训并具备相应的专业法律知识和行业知识。根据《中华人民共和国律师法》第49条的规定，律师应当对在建设工程招投标活动中提供的法律服务承担相应的民事责任。同时，建设工程涉及标的巨大这一特点，决定了一旦律师由于工作失误或提供了错误的法律意见而给当事人造成的损失会十分巨大，律师承担的民事责任亦相应重大。因此，建议参与建设工程法律服务的律师所在的单位，应当投保律师执业责任险，使律师的民事责任的承担落到实处，也使当事人能放心地聘请律师参与招标活动。
6.3本指引是根据现行国家颁布的法律、行政法规、规章、司法解释及其他相关文件的规定，结合当前律师办理建设工程实务操作制订的。若国家的法律法规及规范性文件发生变化，应以新的法律法规及规范性文件为依据。
6.4本操作指引由中华全国律师协会民事业务委员会于 年 月 日制订，经中华全国律师协会 年 月 日常务理事会通过，于 年 月 日施行。
民事案件期限流程图
