论抵押权、所的权、债权及优先权的冲突的解决 -律师维权网 lawyerwq.com

——评某商业银行与某房地产公司借款纠纷执行案

作者：刘传慕时间： 2007-06-26

　
【案情介绍】2000年7月12日，某房地产公司以市区东风里15－2单元24套房作抵押向商业银行借款1000万元，并于当日到工商行政管理局（当时是烟台市政府指定的登记机关）办理了抵押登记。后因房地产公司未还款，银行提起诉讼，要求房地产公司偿还借款1000万元及利息。执行中，烟台中院查封了该24套房，委托会计事务所进行了评估。在准备拍卖时，有三位案外人向法院主张权利。案外人李某称，其与房地产公司于2002年3月2日签订买房合同。合同载明，李某以64万元购买房地产公司东风里15－2－7房一套并于当日交付44.8万元，主张该房应归其所有。案外人曲某称，2003年3月2日，曲某购买房地产公司价值66万元的东风里15－2－16房一套，已预付房款45万元，现已居住在这座房里。案外人张某称，东风里15－2－16号房产是他从房地产公司购买的，不仅付了全部款项68万元而且还到房产管理部门办理了房产证，其主张该房应归其所有。
【法院执行】法院召开听证会审查李某、曲某和张某的异议情况属实。经合议庭研究，一、李某交付大部分房款，虽没有办理房产过户，但依照司法解释应保护其对该房屋优先权，其异议成立。二、张某交付了购房款，并办理了房产证，房产的所有权发生转移，张某的异议成立。三、曲某虽然也交付了大部分款项，但其没有办理相关的房产手续，其不享有东风里15－2－16号房产的所有权。然后，烟台中级法院委托拍卖公司对剩余的22套房产进行拍卖，得款996.36万元，支付给商业银行用于抵顶房地产公司的债务。
【法律评析】
本案中，案外人李某、曲某和张某以优先权和所有权为由向法院提出执行异议，以主张其优先受偿权，从而导致本案中在同一不动产上并存担保物权、所有权、优先权三种权利，这三种权利相比较哪个应当优先受偿，就成为本案的关键所在。
一、李某的优先权与商业银行的抵押权，哪个应当优先受偿。
所谓优先权，是指某个特殊债权关系中债权人依据法律的规定，对债务人的财产所享有的优先于一般债权人而受偿的权利。就债务人的全部财产所享有的优先权称为一般优先权，而对债务人的特定财产所享有的优先权称为特别优先权或优先受偿权，本意是指优先于其他债权人而受偿的权利。优先权是由法律直接规定的，优先权的法定性表现在：优先权的顺位一般由法律直接规定，不管是数个优先权竞合，还是优先权与其他担保物权竞合，法律往往对优先权的顺位直接做出规定。作为优先权，与物权的优先效力之间的区别在于优先权是一种独立权利类型，即为保障某种权利实现而在该权利之外确定的另一种权利。这种权利一般是为法律上值得特别保护的债权的实现而特别规定的，而抵押权人的优先受偿权是指抵押权人在债务人不履行到期债务时，以抵押物价值优先受偿的权利。两者性质不同。优先权设立的原则是该权利的设立一般无须公示。一般物权的产生必须要经过一定的公示方法，例如动产要交付并移转占有，不动产应当登记，而优先权的取得则不以占有和登记为要件。因为优先权是直接依据法律规定产生，只要某一当事人所享有的债权在规定的范围之列，债权人即可取得优先权。
法律之所以确认优先权制度，其主要原因在于：
第一是保护人权，维护弱势群体利益的需要。现代各国一般都承认职工工资优先权，这是因为职工工资是其生活的主要来源，是实现其他权利的物质基础。因此，法律必须全面体现对社会弱势群体的保护。民法上规定劳工工资和报酬优先权即旨在推行保护劳工的社会政策，具有强化对生存利益保障的意义。
第二是维护国家利益和社会公共利益。国家利益和社会公共利益是社会全体成员的共同利益，在某些情况下，当这些利益与私人利益发生冲突的时候，法律应当向社会公共利益的保护倾斜。对涉及国家利益和社会公共利益的权利，法律可能赋予其某种优先的权力。例如税收优先权的确认，目的是保护保障国家的财源来维系国家司法活动和行政管理活动的正常进行。
第三是基于效率或债权人权利实现的方便。某些优先权的设定往往与权利人对债务人的特定财产已经形成直接占有有关，例如建筑工程承包人对建筑工程的优先权，因为对建筑工程，承包人已经投入了一定的劳动并对之形成了直接占有，如果不允许其享有优先权，施工单位就有可能什么都得不到，那在法律上很难执行。
第四是为保障实现实质正义的需要。债权人平等主义强调的是一种形式正义，而优先权更强调一种实质正义，可以说，优先权制度涉及国计民生以及社会的稳定，体现着公平正义的理念与精神，实践着民法以人为本的价值，符合现代民法的发展趋势，因此，目前世界大多数国家或地区均设立优先权制度。
本案中，李某的房屋优先权源于法律对住宅权这一基本人权的保护。《世界人权宣言》明确规定，人人有权享有为维持他本人以及家属的健康和福利所必需的住宅，这是住宅权的核心内容和基本依据。住宅权的实现，一方面需要公民的自我努力和政府的住房扶助，另一方面更需要法律上的特殊保护。基于此， 2002年6月最高法院《关于建设程价款优先受偿权问题的批复》中将交了全部或大部分款项的购房者的债权确定为优先权，使其优先于建筑工程承包人的优先权。其具体规定为：＂人民法院审理纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人＂。上述规定中，建筑工程承包人的工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，而购房者的优先权又优先于建筑工程承包人的工程价款优先受偿权。由此可以推定，购房者的优先权优先于抵押权。因此，本案中李某的优先权优先于商业银行的抵押权。
二、商业银行能否依据抵押权对张某的房屋所有权行使追及权。
对此有两种观点。一种观点认为，张某取得的房产权有瑕疵，商业银行作为抵押权人可以对张某取得的房产行使追及权。理由是张某获得东风里15－2－16号房屋产权是基于房地产公司对抵押物的转让，即抵押人在抵押期间，将抵押物转让给第三人。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第115条规定，＂抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。＂《中华人民共和国担保法》第49条第1款规定：＂抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。＂最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第67条第1款规定，＂抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。＂该条款包括的涵义之一就是追及权。追及权，是物权效力的一种表现形式，指无论标的物辗转于何人之手，物权人都能依法向占有人追索，请求追回原物的权利。房地产公司在抵押期间将东风里15－2－16号房产转让给张某，该转让行为无效，商业银行对该房产享有追及权，即商业银行对该房产仍享有抵押权，应优先受偿。
另一种观点认为张某善意取得房产权，商业银行不能对其行使追及权。因为上述法律和司法解释关于抵押人转让抵押物的行为无效以及抵押权人对抵押物享有物上追及权的规定，都是以不承认受让人对抵押物有善意取得可能的前提下做出的。而本案中张某获得东风里15－2－16号房屋产权系善意取得，张某应拥有对该房屋的完全所有权，商业银行不应对该房产行使任何权利包括由抵押权排生的物上追及权。
笔者同意第二种观点，理由如下：
首先，不动产善意取得的法律依据是物权的公示公信原则。不动产物权的善意取得，是指在登记错误情况下，物权受让人信赖登记并通过交易行为从物权让与人处取得物权的制度。[1]物权公示公信原则是指，物权在设定变动时，必须将物权设定变动的事实通过一定的公开方法向社会公开，从而使第三人知道，既使依照公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果，以保护交易安全。[2]物权登记的公信力是不动产物权善意取得制度的基础，它为善意取得提供了法律保证，正是因为登记这种权利外观足以代表权利本身，善意取得才能得以确立。物权公示公信原则具有以下三种法律效力：一是物权转让的效力。二是物权推定效力。三是善意保护效力。善意保护效力的意思是，物权受让人基于对物权公示形式的信任，而与享有该形式之物权的出让人发生物权变动的法律关系，即使该登记是错误的，也不能影响物权受让人在法律上是善意人的角色，其仍然能够按照预期的目的取得物权。据此，物权受让人在进行物权变动交易时，就无需考察交易相对人是否具有受法律保护的物权，从而能够确保其实现交易目的。
物权公示公信原则决定了登记公信力是不动产交易的基本法律保障，不动产物权交易应当在不动产登记这个基础上进行，只有这样，才能在一个整体法律领域内维护不动产交易规则的同一性，平衡交易当事人之间的利益，进而促使交易秩序在权利外观登记的基础上良性运转。
其次，不动产物权善意取得的判断标准。不动产物权善意取得的成立条件有三，我们在判断受让人是否是善意取得就依此为标准。一是转让人必须是无权处分财产的人。这是善意取得适用的前提。无处分权的情形之一就是所有权受到限制。[3]二是受让人基于交易行为取得不动产。善意取得制度旨在保护交易安全，因而只有在受让人与转让人之间发生交易行为时才存在善意取得问题。在通常情况下，登记作为典型的不动产物权公示形式，是不动产物权变动是否生效的判断条件，在第三人与登记权利人进行交易并被登录于登记簿中成为不动产物权人之前，不动产物权变动尚未成就，该第三人与物权让与人之间尚未完成物权变动，其也未实际取得不动产物权。反之，在第三人与登记权利人进行交易并被登录于登记簿中成为不动产权利人后，不动产物权变动已经结束，第三人则取得了不动产物权，即第三人通过登记取得物权。之所以强调第三人必须通过登记取得物权，目的在于确立登记公信力，就是要在登记的基础上，给不动产物权变动提供一个明晰可见的连续交易轨迹，构建一条完整的不动产物权变动的衔接链条，使得相关的利害关系人能够通过这种交易外观知悉不动产物权状况，这样，就保证了登记权利顺利便捷移转的因素，有利于不动产物权变动的进行。三是受让人取得财产时出于善意。善意是指不知情，即不知道或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。也就是说，受让人误信财产占有人是所有人或有处分该财产的权限。从受让人角度分析，善意包括主观善意和客观善意。主观善意是指受让人在取得财产时不知道或不应知道让与人没有转让该财产的权限，并且转让价格也相对合理。客观善意是指受让人基于对登记物权真实性的信赖而认为让与人有权处分该财产。
再次，善意取得的法律后果是受让人取得物权。在通常情况下，通过登记表现出来的物权，只要不受同一登记簿所明示记载事项的阻碍，即使与真实权利不一致，也被拟制为真实物权。因为物权变动通过登记进行，其最终产生的不动产物权以登记为权利表征。此时，该物权对于社会公众而言，应当具有真实性，因为该登记确认行为有国家的信誉作为保证，对于社会公众而言具有最大的可信性。如果否定这种确认，就势必破坏不动产登记所具有的权利表征作用，使整个交易陷入无序和不可知不可信状态。这意味着，在错误登记的情况下，登记物权人实际上虽然是无权处分人，但在法律上却具有处分权，与其交易者只要具备其他能够善意取得物权的条件，就足以发生物权变动的法律后果。换言之，从积极意义上来讲，第三人只要依赖不动产登记，此登记物权就是真实物权；从消极意义上来讲，即使物权受让人不查看登记而进行交易，只要交易对象符合其在登记簿中的记载，此登记物权对于交易受益人也为真实权利。[4]