关于法院调解的几个问题

    纠纷解决的方式多种多样。调解就是众多的解决纠纷的一种方式。调解的历史源远流长，是从原始社会就存在的古老的纠纷解决方式，[ 1 ]在我国更是有其辉煌的历史。同时它也是“古中国最具有文化代表性和最富于文化韵味的司法形式，其内涵之丰富与深邃远非其他司法形式可比。”[ 2 ]法院的调解在我国经历了六十多年的发展和完善，具有非常浓厚的中国特色，被西方国家成为“东方经验”，[ 3 ]在我国司法实践当中也起着至关重要的作用，甚至现在依然是我国纠纷解决的主要方式。[ 4 ]

我国的调解制度之所以发达，一般被认为是中国传统中的“无讼”文化的表现。[ 5 ]但是，这是一个无法证明、也无法证伪的结论，很难说是否真的如此，但不论怎么说把调解制度存在的原因归结为传统也是让人怀疑的。因为通过考察世界其他各国的司法制度，可以发现调解制度是普遍存在的。然而我们又无法说其他的国家也有这种所谓的“无讼”传统，因此不能简单的说就是传统的原因。在美国，诉讼和解也起着很重要的作用，每年有90%甚至95%以上的案件是通过和解的方式解决的，在联邦法院系统，真正进入陪审团或者法官审理的案件只有全部案件的4-5%左右，[ 6 ]并且法官（和解法官）还会想方设法的促使当事人达成和解，法官甚至还会对当事人讲：“我不想看到你们不愿意和解”。[ 7 ]另外，在法国调解也很常见，而且，法国民事诉讼法对于诉讼和解也有详细规定。日本的调解制度同样也很发达。[ 8 ]在西方这些法治发达的国家，法治传统也很深厚的国家为什么调解也是如此的发达呢？不太可能都是因为人民厌讼的表现。那么究竟是为什么让纠纷当事人会选择调解，而不是通过司法审判——这被称为“正义的最后一道防线”的方式——来为维护自己的权利呢？

首先司法判决制度是不可能让双方当事人都满意的。因此必然存在着不正义——对于败诉的一方来说，它不可能认为判决结果正义。为什么会发生纠纷，是因为当事人双方（或者多方）都认为自己的利益受到了损害，都认为自己在交往过程当中“吃了亏”。所以当事人双方都希望通过一个机构、中间人来维护自己的利益，因此，双方会采取一定的方式试图解决纠纷。在正式的司法审判过程当中，判决的结果必然是有一方不满意的，甚至是双方都不满意，因为在双方当事人当中必然有一方会败诉。这样一来，败诉的一方自然就会认为自己的利益没有得到维护；有的时候甚至胜诉的一方也会觉得自己的利益没有完全的获得满足。纵然法官会在判决当中讲关于为什么如此判决的各种理由，但是有几个当事人会关心这些理由，他们关心的是结果，关心的是这个结果是否对自己有利。这样一来人们再遇到纠纷的时候，自然就不是那么相信审判了，纠纷发生时，也就会寻找某种替代，调解（和解），甚至“私了”[ 9 ]就成为了当事者的自然选择。调解都是自愿进行的，如果强制进行一般认为是无效的。[ 10 ]从逻辑上来讲，如果一方不同意调解，调解也几乎是不可能实施的。双方一旦选择了调解人，就说明双方当事人对调解人的信任，起码在调节结果出现之前是这样的，否则双方会选择其他的调解人。同时调解也没有那么多的程序规则，举证责任也不是那么严格，更多的是靠调解人的努力，以及在调解人的“劝说”[ 11 ]下当事人的相互妥协，“大事化小，小事化了”、“吃点亏也无所谓，对方也作让步了”——双方当事人会在这样的一种心情下接受调解的结果。也正是由于这种心理，双方当事人基本上对于调解的结果会满意。大量调解的存在本身就说明了这一点。

人与人之间的各种交往不可能是一次性的，必然是一个长期的、无数次的交往过程，也就是说博弈是多次进行的。因此维护彼此之间的情感就是一件很重要的事情。调解恰恰是起到了这样一种正式的司法审判程序起不到的作用。调解能用缓和的形式避免当事人双方关系破裂，又能够权衡利弊，从而寻求一种合乎情理的纠纷解决办法。[ 12 ]

另外的一点就是成本的问题，很多时候司法审判会耗费双方当事人大量的时间、金钱等成本。从这个意义上说结果对当事人双方是两败俱伤。在当今，随着律师在审判中地位的加强，以及诉讼对抗制的引入，必然加重诉讼双方的诉讼成本负担。[ 13 ]如果人们动辄就将纠纷交由法院审判，不仅对于法院来说是很难承受的，[ 14 ]而且就当事人来说很多时候也是得不偿失，我们经常会看到这样的抱怨：“虽然官司赢了，但是所获赔偿还不够支付律师费的呢”。[ 15 ]同时这对于社会来说也是弊大于利的。诉讼是有特定程序的，是需要一定的时间才可以完成的，当事人提起诉讼，就会在长时间里受到这种诉讼程序的“折磨”，否则“讼累”这样的词也就不会产生了。这样的话，必然会影响当事人工作、经济的收入等等。然而通过调解解决纠纷就不会有这样的问题，因为双方当事人完全可以不通过律师，也不需要了解法律的规定，双方只要在调解人面前讲清事情的原委，有调解人作出一个判断，或者给当事人提出一个解决问题的方案，促使双方都作出一些让步就可以了。不用说这样一来会减少很多的费用。同时由于调解没有那么多必须履行的程序，因此事件的安排也自然比较随意，因此时间成本自然也就降低了，而且由于双方都会做出一些让步，[ 16 ]因此解决问题所需要的时间自然也会减少。这样一来和解的结果就是纠纷当事人双赢。另外，由于调解是出于当事人自愿，其调解结果当事人也自然会认可，因此，执行起来就会简单的多。而不至于出现所谓的“执行难”的问题，无疑这也会节省大量的社会成本。

以上讨论的调解从一般的意义上来讲的，因为调解也是有好多种的。最简单的分类可以将调解分为民间调解与法院调解。现在我国讲的调解大多的时候就是指法院调解，民事诉讼法也专门规定了法院调解。作为我国民事诉讼法的一项基本的原则，可以说法院调解已成为法治化、规范化的重要一环。[ 17 ]但是由于种种原因，目前这一制度在我国的司法实践当中出现了种种的弊端和问题。[ 18 ]那么为什么会存在这些问题和弊端呢？下面来考察一下我国的法院调解制度。

民事诉讼法的一项基本原则是法院调解要自愿合法。[ 19 ]自愿原则指双方当事人必须在自愿的条件下，才可以实施调解，不能强制调解；合法的原则是指调解的进行，要符合诉讼法规定的程序，而且调解的结果还要符合实体法的规定,不得违反我国法律的禁止性规定，不得损害国家的、社会的及第三人的利益。上文已经指出双方当事人自愿是调解得以进行的重要因素，因此可以说法院调解遵循自愿原则是没有争议的。但问题是是否也要遵循合法的原则就值得商榷。双方发生纠纷决定和解，那么双方当事人就自然会有某种妥协，导致某些法律条文不能适用，或者当事人根本就不想适用法律的某些规定。因此，从本质上来说这就是一种“违法”，因为他们“没有按法律办事”。因此，如果法院（法官）在进行调解的过程中，一定要遵循法律的规定，而且是程序法、实体法都不能忽视，那么这样的调解和审判有什么差别？这显然是混淆了审判同调解的区别。尤其是像我国民事诉讼法规定的那样，还要在“事实清楚基础上”[ 20 ]进行调解。这样一来，当事人选择调解的种种预期利益就很难实现，这样一来，当事人就不会选择调解或者选择了调解之后也会改变主意。这样一来导致的结局就很可能是已经作了很多工作的法官不情愿自己的工作被浪费，因此强行调解，违背当事人的意愿。不仅如此，还会导致调解结果得不到执行 [ 21 ]—— 这样一个在调解中本来不太可能出现的、荒唐的——情况。我国的法院调解实践中之所以出现种种的问题，和这样的法律规定是不无联系的。

有学者认为偏重调解与市场经济不相适应，偏重调解不利于保护当事人的民事权利，偏重调解放纵了民事违法行为，偏重调解不利于提高审判工作质量，因此应当减少法院调解案件的数量。[ 22 ]先不说是否应当减少法院调解案件数量这一结论如何，首先看一下这几个理由。这几个理由都在调解之前加了修饰语——“偏重”，这里的“偏重”如果是指法官们都有其调解的偏好，不论什么案件，也不论当事人是否自愿，就是喜欢、重视调解的话，可以说这几个理由就都是成立的。但是是否是这样呢？法官们真的是置法律于不顾，任意的玩弄法律以及当事人的信任？这一点是很值得怀疑的。况且也没有证据证明法官就有这样的偏好，而且似乎没有什么激励促使法官有这样的偏好。但如果这里的“偏重”不是这样的含义，只是说法院调解案件的数量较大，那么可以说这几个理由根本就是不成立的。

首先、调解与市场经济真的不相适应吗？上文业已指出，在西方发达国家的美国、法国调解都是普遍存在的，难道它们不是市场经济？当然并不是它们的适应，我们的就一定会适应，如果调解真的与市场经济不适应，那为什么审判就一定与市场经济相适应呢？是否与市场经济相适应，是市场说了算的，市场经济决定上层建筑，因此在市场经济条件下，与其不相适应的制度是自然会被淘汰掉的。所以，调解既然在市场经济的条件下这么长期的存在着，也这么广泛的存在着，就不能简单的说他与市场经济不相适应。第二、当事人的权利是否可以很好地获得保护，不是别人说了算的，如果某项制度不能保护当事人的权利的话，当事人是不会选择它的。哪怕这样的制度被制度设计者强行推行，人们还是会寻求某种替代，否则就不会有那么多的法律规避了。具体到调解，如果他真的对保护当事人的利益不利，那么当事人自然不会选择用调解结案，调解的数量也就不会那么多，甚至是最主要的案件解决方式。第三、人们是否选择违法和纠纷的解决的方式之间有什么必然联系，这一点是很不清楚的。难道通过司法审判就一定能减少违法的数量？那么为什么在没有国家正式审判的初民社会犯罪很少呢？[ 23 ]调解会放纵民事违法，其给出的理由是由于调解会导致不能使违法者（违约者）得到相应的处罚，“通过调解结案的合同案件往往是违约方不承担或者象征性的承担一点违约金，侵权案件则侵权行为人至多承担侵权造成的直接损失”[ 24 ]这一点是很难说得通的，首先不说另一方当事人是否会同意所谓“违约方不承担或者象征性的违约金”，就是其同意了这样的结果，也不能说明这就给了违约方或者侵权者就有了下次违约、侵权的动力。如果真是这样的话，我想它将“寸步难行”，甚至都没有了违约、侵权的机会。因为果真那样的话，谁还会跟他交往呢？第四、我认为调解不但不会不利于审判质量，相反甚至有可能提高审判质量。

由于调解结案不存在上诉的问题，在我国的司法体制下，表面看来，这使得上级法院对下级法院不能行使监督权。然而我认为这并不一定是坏事，因为上级（上诉）法院就不应该有所谓的监督权。两级法院的根本区别是在其各自具有不同的功能，不同的知识结构。上诉法院的主要功能在于规则之治，而初级法院的主要功能在于解决纠纷。[ 25 ]因此纠纷获得很好解决是初审法官的主要功能所在，上诉法官固然可以推翻其作的判决、决定，但这并不是——也不应该是——监督的结果。而只是出于功能上的需要。因此这根本就不能成为反对调解大量存在的理由。既然初级（初审）法官的主要功能在于解决纠纷，那么只要在合法的空间范围以内，使得纠纷获得很好地解决，节约诉讼的成本就是初审的主要功能和目的所在，具体采取什么方式、方法是没有什么根本区别的。另外，因为调解的相对随意性，如果大量的案件经过调解获得了结案，自然会节省大量的时间，那么在一个“诉讼爆炸”的环境中，法官自然就会多出时间来审理那些相对更加疑难的案件，使其获得更好的处理。由于法官处理案件的时间充分了，从整体上来说，办案的质量就会提高，而不是降低。当然这是否应当有一些相关的制度作为保障——比如审判法官和调解法官相分离——是另外的问题。在此不做过多的讨论。

[ 1 ] 请看何鸣（主编），《人民法院调解理论与实务》人民法院出版社2002年版，第2页。

[ 2 ] 胡旭晟/夏新华“中国调解传统研究——一种文化的透视”，载于《河南省政法管理干部学院学报》2000年第四期，第20页。

[ 3 ] 同上注[1]，第7页。

[ 4 ] 据中国法律年鉴统计的数字，1990年至1996年，我国民事一审的调解结案率分别是64.4%、59.1%、58.3%、58.5%、58.4%、56.9%、54.2%。

[ 5 ] 同上注[1]，第10页

[ 6 ] 参见胡锡庆（主编），《司法制度热点问题探索》中国法制出版社 2002年版，第400页—

401页。

[ 7 ] 刘敏，《当代中国的民事司法改革》，中国法制出版社2001年版，第198页

[ 8 ] 同上注[6]，第403页

[ 9 ] 有关“私了”的讨论可以参见，苏力：“法律规避与法律多元”，以及“再论法律规避”《法治及其本土资源》中国政法大学出版社 1996年版，第41页—73页

[ 10 ] 我国民事诉讼法把双方当事人的资源作为调解的基本原则。可以参见《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，……进行调解。”

[ 11 ] 有些时候，调解人（中间人）甚至会利用自己的权威，“迫使”双方达成和解。双方也不会有什么反对的意见。请看，苏力著《送法下乡》中国政法大学出版社2000年版 第27页—第60页，其中那个充当“调解人”的村长的言行。

[ 12 ] 同上注[1]，第10页。

[ 13 ] 参见，苏力“关于抗辩制改革”，《法治及其本土资源》中国政法大学出版社 1996年版 第166页以下的部分，虽然在这篇文章中是用抗辩制同究问制作的比较，但是清楚的一点是在究问制中收集证据的成本很小，这一点在调解中同样如此。

[ 14 ] 北京市朝阳法院2004年年创下收案4.6万件的记录，2005年前4个月就已受理案件（含旧存）21747件。用“诉讼爆炸”来形容并不是很过分。可以参见，新华网：“北京朝阳法院遭‘诉讼爆炸’ 案件数量超过某些省”，网址：http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2000-11/26/content_9193.htm，最后访问日期2005年6月10日。根据这篇文章的报道显示：此法院一线法官的年均审判案件为167件。人员编制不足和审判案件数量激增的矛盾凸显，成为制约司法工作发展的瓶颈

[ 15 ] 参见河南报业网的一个报道，网址：http://www.hnng.com/docroot/200009/16/km05/16102304.htm，最后访问日期，2005年6月10日。其中提到这样一句话：“为什么不爱打官司，原因全在这———先不说打官司胜负难料，耗时耗力，就是打赢了，赔也是仨核桃俩枣，不够车马费，甚至不够律师费。”这种现象决不是特例，我们经常会通过各种报道看到相关信息。

[ 16 ] 也许没有理由显示双方一定会做出让步，但是从逻辑上来讲，如果双方不作出让步就不会有调解发生，或者调解会中途搁浅。因此这样的假定是讲得通的。

[ 17 ] 同上注[1]，第4页。

[ 18 ] 参见：王敬藩/张灵，“改革与完善我国民事诉讼中法院调解制度的刍议”《 政法论坛》1997年03期，第69—73页。

[ 19 ] 同上注[10]，第九条。

[ 20 ] 同上注[10]，第八十五条。

[ 21 ] 同上注[19]。

[ 22 ] 参见，江伟/李浩：“论市场经济与法院调解制度的完善”，载于：《 中国人民大学学报》1995年03期，第087—092页

[ 23 ] 关于这个问题的分析请看，波斯纳，《正义/司法的经济学》苏力译，中国政法大学出版社 2002年版，第151页。

[ 24 ] 同上注[22]。

[ 25 ] 关于这个问题的分析请看，上注[11] 第149页—175页，“初审法院于上诉法院”一章。