http://www.lawyerwq.com 作者： 张爱岩 程志军 日期：2007-04-23 律师维权网
为解决近年来建筑市场存在的严重拖欠工程款、承包费问题，我国于一九九九年十月一日实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定了承包人享有的工程款优先受偿权。但是，由于《合同法》的这一规定缺乏操作性，特别是一些被拖欠工程款的企业没能充分认识该条款的作用，未及时、有效地适用该条款进行维护自身合法权益，优先受偿权并未得到很好的落实，以致于工程拖欠款成为一种普遍现象，严重破坏了建筑市场秩序。今年6月27日最高人民法院以《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]文，对建设工程款优先受偿权的概念、法律地位、成立条件和行使该权利的方式作出了明确的司法解释。《合同法》第286条及最高人民法院的司法解释，是建筑业企业解决拖欠工程款问题，维护自身合法权益的重要法律武器。笔者试就工程款优先受偿权的几个基本问题提出一点拙见，与同仁们共析。
一、我国合同法中工程款优先受偿权的来源。
合同法自一九九三年开始起草时，立法机关委托梁慧星、江平、王立明等八位民法专家拟订的合同法立法方案就增设了工程款优先受偿权的内容。该立法设想源于我国台湾民法典第五百一十三条。根据史尚宽先生的债法各论的解释：“承揽之工作，为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。”另外德国民法典第六百四十八条也有相关内容，但又有不同之处（德国民法典规定的法定抵押权得为预告登记，而台湾民法典无此规定）。通过立法过程中的讨论、修改、审议，一九九九年一月二十九日由全国人大常委会第七次会议通过的合同法第二百八十六条确定的工程款优先受偿权的内容为：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人拒不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以与承包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
二、我国合同法中工程款优先受偿权的成立条件。
1、行使工程款优先受偿权的主体必须是与发包人订立建设工程承包合同的承包人。具体言之，（1）必须是与发包人直接订立建设工程合同的总包人与合法的分包人，仅与总包人订立分包合同的分包人及转包人不在此列；（2）该建设工程合同仅指合同法第二百六十九条第二款规定的施工合同，这里的施工合同不仅包括各类房屋建筑及其附属设施的建造施工合同和与其配套的线路、管道、设备的安装合同，还包括铁路、道路、桥梁等项目的施工合同，但不包括上述建设项目的勘察合同和设计合同。
2 、建设工程已经竣工且数量质量验收合格，如未竣工，就已施工部分的质量验收合格。根据合同法第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的不得交付使用。”工程的验收是发包人对承包人所建工程的质量符合合同约定和法律规定的标准的确认，也是发包人的法定义务。只有在建设工程经由发包方组织国家有关质检机构验收合格交付发包人后，才产生了发包人向承包人支付清工程款的义务。如验收不合格，承包人不仅无权主张偿付工程款，还可能要承担向发包人支付违约金或赔偿金的责任。因此，通常情况下，建设工程竣工验收 是承包人行使工程款优先受偿权的前提条件。但是实践中因发包人在履行建设工程合同时严重违约或拖欠工程进度款或丢弃工程逃匿致使建设工程被迫停工的现象时有发生，对于出现因发包人的过错造成建设工程未能竣工验收的情况，如果严格限制承包人行使工程款优先受偿权在竣工验收后，对承包人是极不公平的，不利于保护承包人的合法利益。因而，合同法286条司法解释中明确规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
3、必须是就建设工程合同关系所生之债权，也就是说该债权系依建设工程合同所应支付的价款。这里的工程价款包括：工作人员报酬、材料款等实际支出的费用（应包括为发包人垫付的工程款， 最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿的工程价款时解释说：承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分，“应该纳入《合同法》286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。发包人因违约应支付的违约金赔偿金不在优先受偿范围之内。
4、须发包人对建设工程享有所有权。
当建设工程竣工验收后发包人未依约支付工程款，承包人依法催告后，发包人仍未在一定期限内支付工程款，这时工程款优先受偿权产生，至法院拍卖之时，发包人必须始终是建设工程的所有权人。如果这期间建设工程的所有权发生了变动，由原来的发包方依法转移给了发包方的其他债权人，那么承包人的工程款优先受偿权则归于消灭。这一成立条件表明，承包人在催告了发包人而发包人未在催告限定期内支付承包费时，承包人就应及时通过人民法院行使工程款优先受偿权，否则有可能使法律赋予的权利因权利人的怠于行使而无法实现。现以下面的案例予以说明。某发包人在开工前与某银行订立了抵押担保借款合同，抵押的标的为所建工程的土地使用权及其楼花。当该工程竣工验收后，发包人不仅未依约支付工程款，而且所欠某银行的贷款也没有还清。承包人仅仅是多次催告发包人支付工程款，却没经过人民法院行使工程款优先受偿权。而某银行抓住时机及时诉讼并申请强制执行，顺利将该工程的房产证、土地证办理过户在自己名下。当承包人得知此情况想通过法院依法行使工程款优先受偿权时才知为时已晚。
5、须不属于不宜折价拍卖的建设工程。
这里的“不宜折价拍卖”的建设工程，应理解为法律禁止流通物，它包括军事设施、公共道路、桥梁、机场、港口等涉及社会公共利益、国家利益的不动产。
三、对建筑企业行使工程款优先受偿权的限制。
1、 时间上的限制。
合同法286条司法解释第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”，同时第五条还规定了第四条自公布之日起六个月后实施。这就要求我们在行使工程优先权时必须考虑时间限制因素，与此同时，还应明确以下问题：（1）这六个月的期间与诉讼时效的性质不同，二者的主要区别是前者属除斥期间不存在中止、中断、延长的情况，是不变期间，只要当事人超过这六个月的期限，其享有的法定的工程款优先权就归于消灭。（2）这里的竣工是指承发包双方当事人对承发包合同履行情况的相互认可，对发包方而言是工程完工方面量与质的验收，而非指行政程序上的“竣工验收合格”，即主要涉及建筑、规划、消防、卫生防疫、环保、住宅等一系列部门的竣工验收。
2、受偿顺序上的限制。
合同法286条司法解释第一条虽首先明确建设工程的承包人所享有的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但在第二条又进行了限制性规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。由此我们得出购买商品房的消费者对抗享有对该商品房优先受偿权的承包人的条件： (1)商品房的买受人必须是用于生活居住的消费者，不是一般意义上的买受人。（2）消费者必须是已经支付了全部或者大部分购房款，如果所支付的房款不足50%，那么承包人依然享有优先于消费者的工程款优先受偿权。
四、工程款优先受偿权的行使程序。
1、承包人催告。
工程竣工验收后，发包人未按约定支付工程价款，承包人首先应以书面形式向发包人催告，限发包人在一定期限内支付工程款。如果未经催告向人民法院起诉行使工程款优先受偿权的，人民法院不应受理。合同法第二百八十六条虽然使用了“可以催告”一词，但笔者认为在实际操作时应将催告发包人视为必经程序。因为工程款优先受偿权的实现对发包人的利益影响很大，其行使将会使发包人丧失对建设工程的所有权，而工程款的逾期支付一般不会导致合同期待利益的根本丧失，通过要求发包人承担损害赔偿的违约责任就可以达到救济承包方、维护交易公平的目的。如果一旦迟延支付工程款就可以由承包人行使工程款优先受偿权，将工程作价或拍卖，对发包方过于苛求，所以给发包人留有一定的余地是较为合理的、公平的。由此，承包人在通过人民法院行使该权利时，必须提供书面催告书及已送达发包人的证据。
2、协商。
发包人接到催告书后，仍在催告限定的期限内不支付工程款，承包人和发包人可以自行协商将建设工程折价，从而使工程款优先受偿。这个协商程序和催告程序不同，不是必经程序，如承包人不愿协商也可以径直向法院起诉。
3、申请法院拍卖，从所得价款中优先受偿。
合同法第二百八十六条这样规定对于人民法院而言缺乏相应的具体操作程序。笔者认为以进行民事诉讼中的简易程序或普通程序为宜，承包人应在诉状中首先提起确认工程款优先受偿权之诉，其次请求发包人偿付工程款。待法院审理做出裁判并发生法律效力后再进入执行程序，对建设工程予以拍卖。在审理阶段的诉讼程序中，人民法院应该调查就该工程是否存在约定抵押权，如果存在应依法追加与该案有直接利害关系的约定抵押权人作为第三人参加诉讼。这样既有利于保护约定抵押权人的合法权益，又能使合法的工程款优先受偿权人得以顺利实现自己的权利。
须注意这里的“优先受偿”的效力。它不仅优先于就该建设工程约定的抵押权，而且在发包人破产时还及于破产财产，也就是说一旦确认了承包人享有该工程的工程款优先受偿权，那么该工程则不应计入破产财产。还应注意：工程款优先受偿权是法律规定的，非当事人的自由约定，因此不必办理任何登记手续，只要符合上述成立条件即可。
五、关于合同法实施前拖欠的工程款是否适用286条的问题。
根据最高人民法院2003年3月26日召开的全国民事审判工作座谈会的精神，与会代表达成以下共识：
1、建设工程于1999年10月1日之前已竣工或停工，1999年10月1日之后人民法院对这类案件还没有审结，不应适用《合同法》第286条；
2、建设工程施工于1999年10月1日之前，竣工或停工于1999年10月1日之后，承包人的工程价款是否享有优先权，应分别情况处理：
在1999年10月1日之前，该工程上没有设定抵押权的，承包人的工程价款享有优先权；该工程上设定有抵押权的，承包人就工程价款享有的优先权不得对抗已设定的抵押权；承包人的工程价款不能对抗在1999年10月1日之前已缴纳大部分或者全部购房款的购房者的请求权。
3、建设工程施工于1999年10月1日之后，人民法院审理这类案件时应严格适用《合同法》第286条的规定。
六、呼吁最高法院尽快出台适用《合同法》第286条规定的司法解释，对以下问题做出规定。
1、该条的优先权，是债权的先取特权，还是法定抵押权？这种优先权是一种独立的权利，还是隶属于建筑工程承包合同的从权利？
2、是对全部工程款具有优先权，还是对物化劳动部分的工程款具有优先权？
3、优先权的实现应该具备什末条件？
4、工程款的优先权与小业主的所有权、银行的抵押权如何平衡？
参考书目文章：1、梁慧星撰写的登载于2000年12月1日人民法院报《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》2、中国政法大学出版社出版的史尚宽先生的《债法各论》
一、我国合同法中工程款优先受偿权的来源。
合同法自一九九三年开始起草时，立法机关委托梁慧星、江平、王立明等八位民法专家拟订的合同法立法方案就增设了工程款优先受偿权的内容。该立法设想源于我国台湾民法典第五百一十三条。根据史尚宽先生的债法各论的解释：“承揽之工作，为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。”另外德国民法典第六百四十八条也有相关内容，但又有不同之处（德国民法典规定的法定抵押权得为预告登记，而台湾民法典无此规定）。通过立法过程中的讨论、修改、审议，一九九九年一月二十九日由全国人大常委会第七次会议通过的合同法第二百八十六条确定的工程款优先受偿权的内容为：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人拒不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以与承包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
二、我国合同法中工程款优先受偿权的成立条件。
1、行使工程款优先受偿权的主体必须是与发包人订立建设工程承包合同的承包人。具体言之，（1）必须是与发包人直接订立建设工程合同的总包人与合法的分包人，仅与总包人订立分包合同的分包人及转包人不在此列；（2）该建设工程合同仅指合同法第二百六十九条第二款规定的施工合同，这里的施工合同不仅包括各类房屋建筑及其附属设施的建造施工合同和与其配套的线路、管道、设备的安装合同，还包括铁路、道路、桥梁等项目的施工合同，但不包括上述建设项目的勘察合同和设计合同。
2 、建设工程已经竣工且数量质量验收合格，如未竣工，就已施工部分的质量验收合格。根据合同法第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的不得交付使用。”工程的验收是发包人对承包人所建工程的质量符合合同约定和法律规定的标准的确认，也是发包人的法定义务。只有在建设工程经由发包方组织国家有关质检机构验收合格交付发包人后，才产生了发包人向承包人支付清工程款的义务。如验收不合格，承包人不仅无权主张偿付工程款，还可能要承担向发包人支付违约金或赔偿金的责任。因此，通常情况下，建设工程竣工验收 是承包人行使工程款优先受偿权的前提条件。但是实践中因发包人在履行建设工程合同时严重违约或拖欠工程进度款或丢弃工程逃匿致使建设工程被迫停工的现象时有发生，对于出现因发包人的过错造成建设工程未能竣工验收的情况，如果严格限制承包人行使工程款优先受偿权在竣工验收后，对承包人是极不公平的，不利于保护承包人的合法利益。因而，合同法286条司法解释中明确规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
3、必须是就建设工程合同关系所生之债权，也就是说该债权系依建设工程合同所应支付的价款。这里的工程价款包括：工作人员报酬、材料款等实际支出的费用（应包括为发包人垫付的工程款， 最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿的工程价款时解释说：承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分，“应该纳入《合同法》286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。发包人因违约应支付的违约金赔偿金不在优先受偿范围之内。
4、须发包人对建设工程享有所有权。
当建设工程竣工验收后发包人未依约支付工程款，承包人依法催告后，发包人仍未在一定期限内支付工程款，这时工程款优先受偿权产生，至法院拍卖之时，发包人必须始终是建设工程的所有权人。如果这期间建设工程的所有权发生了变动，由原来的发包方依法转移给了发包方的其他债权人，那么承包人的工程款优先受偿权则归于消灭。这一成立条件表明，承包人在催告了发包人而发包人未在催告限定期内支付承包费时，承包人就应及时通过人民法院行使工程款优先受偿权，否则有可能使法律赋予的权利因权利人的怠于行使而无法实现。现以下面的案例予以说明。某发包人在开工前与某银行订立了抵押担保借款合同，抵押的标的为所建工程的土地使用权及其楼花。当该工程竣工验收后，发包人不仅未依约支付工程款，而且所欠某银行的贷款也没有还清。承包人仅仅是多次催告发包人支付工程款，却没经过人民法院行使工程款优先受偿权。而某银行抓住时机及时诉讼并申请强制执行，顺利将该工程的房产证、土地证办理过户在自己名下。当承包人得知此情况想通过法院依法行使工程款优先受偿权时才知为时已晚。
5、须不属于不宜折价拍卖的建设工程。
这里的“不宜折价拍卖”的建设工程，应理解为法律禁止流通物，它包括军事设施、公共道路、桥梁、机场、港口等涉及社会公共利益、国家利益的不动产。
三、对建筑企业行使工程款优先受偿权的限制。
1、 时间上的限制。
合同法286条司法解释第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”，同时第五条还规定了第四条自公布之日起六个月后实施。这就要求我们在行使工程优先权时必须考虑时间限制因素，与此同时，还应明确以下问题：（1）这六个月的期间与诉讼时效的性质不同，二者的主要区别是前者属除斥期间不存在中止、中断、延长的情况，是不变期间，只要当事人超过这六个月的期限，其享有的法定的工程款优先权就归于消灭。（2）这里的竣工是指承发包双方当事人对承发包合同履行情况的相互认可，对发包方而言是工程完工方面量与质的验收，而非指行政程序上的“竣工验收合格”，即主要涉及建筑、规划、消防、卫生防疫、环保、住宅等一系列部门的竣工验收。
2、受偿顺序上的限制。
合同法286条司法解释第一条虽首先明确建设工程的承包人所享有的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但在第二条又进行了限制性规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。由此我们得出购买商品房的消费者对抗享有对该商品房优先受偿权的承包人的条件： (1)商品房的买受人必须是用于生活居住的消费者，不是一般意义上的买受人。（2）消费者必须是已经支付了全部或者大部分购房款，如果所支付的房款不足50%，那么承包人依然享有优先于消费者的工程款优先受偿权。
四、工程款优先受偿权的行使程序。
1、承包人催告。
工程竣工验收后，发包人未按约定支付工程价款，承包人首先应以书面形式向发包人催告，限发包人在一定期限内支付工程款。如果未经催告向人民法院起诉行使工程款优先受偿权的，人民法院不应受理。合同法第二百八十六条虽然使用了“可以催告”一词，但笔者认为在实际操作时应将催告发包人视为必经程序。因为工程款优先受偿权的实现对发包人的利益影响很大，其行使将会使发包人丧失对建设工程的所有权，而工程款的逾期支付一般不会导致合同期待利益的根本丧失，通过要求发包人承担损害赔偿的违约责任就可以达到救济承包方、维护交易公平的目的。如果一旦迟延支付工程款就可以由承包人行使工程款优先受偿权，将工程作价或拍卖，对发包方过于苛求，所以给发包人留有一定的余地是较为合理的、公平的。由此，承包人在通过人民法院行使该权利时，必须提供书面催告书及已送达发包人的证据。
2、协商。
发包人接到催告书后，仍在催告限定的期限内不支付工程款，承包人和发包人可以自行协商将建设工程折价，从而使工程款优先受偿。这个协商程序和催告程序不同，不是必经程序，如承包人不愿协商也可以径直向法院起诉。
3、申请法院拍卖，从所得价款中优先受偿。
合同法第二百八十六条这样规定对于人民法院而言缺乏相应的具体操作程序。笔者认为以进行民事诉讼中的简易程序或普通程序为宜，承包人应在诉状中首先提起确认工程款优先受偿权之诉，其次请求发包人偿付工程款。待法院审理做出裁判并发生法律效力后再进入执行程序，对建设工程予以拍卖。在审理阶段的诉讼程序中，人民法院应该调查就该工程是否存在约定抵押权，如果存在应依法追加与该案有直接利害关系的约定抵押权人作为第三人参加诉讼。这样既有利于保护约定抵押权人的合法权益，又能使合法的工程款优先受偿权人得以顺利实现自己的权利。
须注意这里的“优先受偿”的效力。它不仅优先于就该建设工程约定的抵押权，而且在发包人破产时还及于破产财产，也就是说一旦确认了承包人享有该工程的工程款优先受偿权，那么该工程则不应计入破产财产。还应注意：工程款优先受偿权是法律规定的，非当事人的自由约定，因此不必办理任何登记手续，只要符合上述成立条件即可。
五、关于合同法实施前拖欠的工程款是否适用286条的问题。
根据最高人民法院2003年3月26日召开的全国民事审判工作座谈会的精神，与会代表达成以下共识：
1、建设工程于1999年10月1日之前已竣工或停工，1999年10月1日之后人民法院对这类案件还没有审结，不应适用《合同法》第286条；
2、建设工程施工于1999年10月1日之前，竣工或停工于1999年10月1日之后，承包人的工程价款是否享有优先权，应分别情况处理：
在1999年10月1日之前，该工程上没有设定抵押权的，承包人的工程价款享有优先权；该工程上设定有抵押权的，承包人就工程价款享有的优先权不得对抗已设定的抵押权；承包人的工程价款不能对抗在1999年10月1日之前已缴纳大部分或者全部购房款的购房者的请求权。
3、建设工程施工于1999年10月1日之后，人民法院审理这类案件时应严格适用《合同法》第286条的规定。
六、呼吁最高法院尽快出台适用《合同法》第286条规定的司法解释，对以下问题做出规定。
1、该条的优先权，是债权的先取特权，还是法定抵押权？这种优先权是一种独立的权利，还是隶属于建筑工程承包合同的从权利？
2、是对全部工程款具有优先权，还是对物化劳动部分的工程款具有优先权？
3、优先权的实现应该具备什末条件？
4、工程款的优先权与小业主的所有权、银行的抵押权如何平衡？
参考书目文章：1、梁慧星撰写的登载于2000年12月1日人民法院报《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》2、中国政法大学出版社出版的史尚宽先生的《债法各论》
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