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农民失地问题的法律思考

征用集体土地若干问题研究在英国思想家洛克眼中，政府只能充当财产保护者的角色，因为“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，式保护他们的财产。” 土地使用权即是财产权的一种形式。产权只有在流转中才能体现增值，只有流转才能使有限的资源效用最大化。那么如何确保集体土地使用权的有效流转，如何解决流转中的一些矛盾和问题，这是本文所要探讨的重点。一、现行土地征用制度的缺陷分析　　土地征用权是国家行使的地权之一，它的基本含义是：国家统治者，在不需要所有者同意的情况下，将土地用于公共目的之用的权力。一般地说，是指国家出于公共利益的需要，依法强制取得他人的土地并给予补偿的行为。当前，我国土地征用制度的缺陷主要表现在以下几个方面：　　1、征地范围过宽。征地范围过宽是我国现行制度安排的必然结果。公共利益作为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标，强调以公共利益为目的，是世界各国对国家行使财产征用权进行法律限制的通行做法。我国《宪法》第十条，《土地管理法》第二条都明确规定，国家为公共利益的需要，可依法对土地实行征用。但与国外成熟做法不同的是，我国《宪法》和相关法律都未对公共利益作出明确的界定，即《宪法》授予了国家土地征用的权力，却未对这种权力的行使做出具体的限制；对公共利益的解释成为职能部门和主要行政领导自由裁量的权力。另一方面，根据《土地管理法》第四十三条的规定，只有国有土地使用权才能上市流转，而征用权的行使是集体土地变为国有的唯一途径；当建设用地需求上升，非公益性经营项目建设需占用集体土地，土地征用成为目前唯一可行的制度安排。由是制度供给的不足，直接导致了征用权的滥用。但与存在的问题相对应的是，公共利益作为一种价值判断，是与一个社会的政治、经济、文化、意识形态等因素的变迁相关联的，因而体现出动态的特性；如何合理地界定公共利益范围，如何协调征用限制与土地供给的矛盾，如何认识公益目的性与规划间的关系都是必须解决的问题。 2、征用补偿不尽合理。在土地征用的过程中，特定个人为了社会公共利益做出了特别牺牲，对他们给予公平的补偿体现了政府对公民财产权利的保障，符合公平与正义的原则；因而，与公共利益相对应，对财产被征用者进行合理的补偿是对政府征用权构成限制的另一要件。我国目前征用中的纠纷则主要体现在这一方面。首先，缺乏充分的制度保障。我国《宪法》授予政府征用权，但对补偿未做任何规定，从根本上导致公民现有土地权利保障不足。《土地管理法》第四十七条规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿；在公共利益界定不清的前提下，这实际上排除了被征地农民参与增值收益分配的机会；同条规定，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费，该补偿构成是否与土地原用途价格相当是存在问题的。其次，补偿标准偏低。原因是现行土地征用补偿标准的测算办法不够科学合理。依据《土地管理法》，我国现行的征地补偿费计算方式为“产值倍数法”，即征用土地补偿费，为该土地被征前3年平均年产值的6—10倍；安置补助费，为该土地被征用前3年平均年产值的4—6倍。这种测算办法对农民说服力较差。第一，以产值作为征地补偿标准不尽合理。因为土地征用单位在征地过程中，基本都是套用国家标准进行征地补偿，按传统的粮经作物来测定前3年的农业产值，没有或较少顾及现在的城郊农业已不是传统意义上的农业，而是集生态农业、精品农业和休闲观光农业等为一体的现代都市型农业，土地的产出价值已不是普通的粮食或蔬菜价值可比的。因此，这样形成的土地征用价格当然不能反映被征占耕地本身的产出价值，是偏低的价格。第二，征地补偿标准未包含土地的增值部分。农地一经征用后，其用途的改变通常会导致地价的飙升。但是，在制定征地补偿标准时却没有考虑增值因素。根据马克思的地租理论，级差地租可以分为级差地租Ⅰ和级差地租Ⅱ，级差地租Ⅰ形成的原因之一是土地位置的差异，级差地租Ⅱ是由在同一块土地上连续投资的劳动生产率的差异造成的。同时，按照马克思的地租分配理论，级差地租Ⅰ应该归土地所有者所有，级差地租Ⅱ应当由土地所有者和征地者共同所有。而当今土地征用后之所以会产生增值，是由于土地的位置差异、国家规划和开发投资两方面造成的，增值部分当然就包括两种形式的级差地租。因此，在对增值部分的分配上应考虑被征地者的利益。第三，在地区经济发展水平差异会导致地价差异上欠考虑。一个地区的基础地价从根本上讲是由区域经济条件决定的，任何土地交易价格的形成均受到区域经济条件的制约。由于农地产值趋于一致，各地类的产值特别是耕地的产值与区域的经济条件没有明显的相关性，以此为基础测算的征地补偿标准就无法反映地区的地价差异。　　3、征用过程中的公众参与程度不高，缺乏透明度。《土地管理法》第四十八条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征土地的农村集体经济组织和农民的意见。但事实上，集体尤其是农民在征地过程中参与的程度非常有限。在现行体制下，国家征地面对的是集体，而不是农户；农户不参与征地补偿谈判，有权去谈补偿条件的只是集体，而实际上的集体常常不过是三几个乡村权力人物；能不能完成征地任务，是乡村权力人物能不能继续居于权力位置的条件。作为农民个人，其赖以生存的就是承包经营的土地，土地征用恰好使其基本的经营基础丧失。征地过程中的各项补偿最终要落实到农民，但农民无法以独立权利主体的地位参与到征用协商谈判中来，征地过程中又缺乏畅通的申诉渠道，其财产权利的保障就更成为问题；征用过程的全程管理和有效的监督反馈机制也就无法真正建立起来。 4、城乡差别对待问题与分配。在我国，根据《宪法》和《土地管理法》的相关规定，财产征用的标的仅为“集体土地”，虽然在理论上意味着征用权受到严格限制，实际上却造成法律规范与社会现实脱节，不利于防止政府过度干预。目前，建设用地占用城市国有土地使用权，虽然在本质上也是借助国家行政权力对公民土地财产权利的强制取得，但并未归入征用范畴，而是由拆迁法加以调整。2001年我国新修订的搬迁条例，重点转向保护搬迁户的利益，并提出“公平、公开、等价”原则；资料显示，城市道路总投资当中，拆迁费用要占30%，北京曾有建设投资10亿，拆迁费用30亿的记录。征用集体土地补偿费用的等级制是很明显的。首先，城市土地（划拨的土地除外）及其他生产要素均已采取市场机制进行配置，并按市场价格进行交换，而唯独农村集体土地还实行计划经济条件下的配给制征用和补偿。其次，农民在社会生产过程中，是按照市场价格购买生产资料的，但他们所拥有和使用的土地却被征地主体以较低价格拿走。第三，土地的财富观没有得到体现。马克思在《资本论》中引用威廉•配第的话说：“土地是财富之母，劳动是财富之父。” 土地作为不可再生的特殊资源，其社会价值和经济价值都是很高的。在市场经济条件下，在城镇化进程中，土地不仅是农民的基本生活保障和重要生产资料，更应成为农民的一大财富。同时，补偿费的分配也存在不公。我国的征地补偿中土地补偿占大头，由集体统一支配；其它补偿及劳动力安置费用占小头，归农民个人。但由于集体土地所有权的主体范围和客体范围都不明确、缺乏可操作性，对土地补偿费的使用也缺乏规范，结果乡（镇）、村、组层层截流，不当的使用又往往给农民造成更大的损失。要明确集体所有，是全集体内的农民是主体，农民在补偿中应该是最终的归属主体，而不是相反。农民对土地的依赖性更强，但在征用中却无法享受同等的待遇。另外，目前农村的存量建设用地依法不能进入一、二级土地市场，同样是土地的所有权、使用权，国家与集体之间却存在产权歧视，这不仅制约了农村经济结构调整，也在客观上促成了国家土地征用权的超范围使用和集体非农建设用地的灰色流转。二、利益分配现状分析《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。集体非农建设用地依法不能进入市场流转，国有土地使用权在土地市场实现了垄断。另第四十七条规定，征用土地的，按被征土地的原用途给予补偿。征用土地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。以上两条规定显示，集体土地在建设使用方面与国有土地受到了不同待遇；而农地补偿构成及其标准也无法体现可见的农地的功能特性。集体土地以上一部分有价值的属性事实上溢出到了公共领域。政府则依靠其在土地市场的垄断地位，凭借其行政征用的权力，实现了对财富的攫取。作为现行制度的既得利益者，地方政府显然缺乏推动土地征用制度改革的激励。随着建设用地需求量的增加，需求曲线向外移动，土地市场有在更高的交易价格和交易量上形成均衡的趋势；低廉的征用补偿成本和出让价格之间的利润空间加大，政府就有更充分的经济激励进行土地的征用。国家有关统计资料显示，土地用途转变增值的土地收益分配中，政府大约得60%—70%，村一级集体经济组织得25%—30%，农民只得5%—10%.自改革开放以来，通过征地中的价格“剪刀差”，政府从农民身上拿走了大约20000亿元。而经济利益的实现，又伴随着项目引进、政绩积累的政治利益。同时，在低廉的征用价格之下，许多地方政府又在政治利益现期预期净现值的驱动之下，压低出让价格，吸引投资项目，集体土地置于公共领域的收入流又被相关的企业攫取。一份权威调研报告显示：目前苏州各开发区的地价与市场价格严重背离，大致的情况是；园区15万元/亩，吴中开发区10万元/亩。有些县市2万—3万/亩。实际市场价格应该在25万元—35万元/亩。投资门槛的降低，在实践中导致了开发区土地的低效粗放利用，为今后的产业结构升级设置了障碍。被称为苏州“集约用地典范”的昆山出口加工区，平均投资为55.2万美元/亩；据了解，昆山市和苏州工业园区的平均水平是36万美元/亩，法国开发区平均水平是60万美元/亩，新加坡、台湾等地均在100万美元/亩。学者的研究显示：目前我国非公益性质的征地剥夺了集体土地所有者的土地发展权，用地单位和政府则分享了这部分土地增值收益；从社会的角度看，降低了土地配置效率，延迟了土地开发时机；较低的征地成本也带来了较高的交易费用和延迟成本。在另一个层面上，由于监督成本高昂，农户和集体也进入到隐性市场，为集体土地寻租，谋求对置于公共领域收入流的攫取，对现行的土地市场构成了严重的冲击。三、征地工作的法律对策及建议征地补偿是失地农民在城镇化进程中获得的最直接的经济利益，也是最容易引发征地矛盾的焦点。因此，寻找政府、征地主体、失地农民间最佳的利益联结点，建立合理的征地补偿和利益分享机制，是解决失地农民问题的关键。首先应把握以下四点原则：一、农民参与补偿协商原则。充分考虑由农民主观价值度量所认可的补偿标准，进而推动对现行补偿机制的改革。二、市场化原则。推进集体建设用地的市场化流转，消除产权歧视带来的财富外溢，增加农民的资产化收入；完善征用的法律建设，重构征用程序，区分公益性和非公益性用地的转用渠道，充分利用市场机制进行调节，在政策的执行上实现农民的主体性地位，即增加农民在补偿费谈判与协商程序中的权重。三、公正合理的补偿原则。土地征用补偿应充分考虑农村经济发展和农民收入增长的实际，以农民征地补偿费全部进入社保后能领到的城市居民最低生活保障金为参照来提高补偿标准，即从后往前推算补偿费标准，主要的参考标准是保障失地农民能过上相当于失地前的生活水平。这仅仅是静态预期补偿标准，今后应逐步调升，比如要考虑到通货膨胀等因素。政府要通过垄断土地一级市场，适当降低税费，调整土地出让收益分配比例，提高征地补偿标准。四、实现管理者职能与所有者职能的分离原则。从内在驱动机制改变政府的行为；稳定农民的承包经营权，以此入手实现对农民土地财产权利的清晰界定和保障。针对实践中存在的问题，具体提出如下建议：第一部分：实体方面（一）区分“公益性”与“非公益性”征用研究实施分类征占补偿办法。兼顾国家、市场征占主体和农民利益：（1）对纯公益性项目用地（如无经济收益的城市道路、绿地、水库、文物保护等），仍由国家统征后拨付，但应提高征地补偿标准，主要的参考标准是保障失地农民能过上相当于失地前的生活水平，这是国家的责任。（2）对准公益性项目用地（如有收益的高速公路、标准厂房、各类商品市场、污水及自来水厂等），除了提高征地补偿标准，还应建立合理的利益分享机制，允许集体经济组织代表农民同征地主体平等协商谈判，让农民分享所征土地的增值收益（如高速公路建设公司股权分红，商品市场、标准厂房产权，水厂产权或股权分红等），避免土地被“买断式”征占；（3）对商业开发性项目用地（如房地产开发等），引入谈判机制，允许集体土地逐步进入一级市场或一级半市场，让集体经济组织代表农民或由农民代表作为市场主体一方，直接参与市场交易。除了明确公益性征用的范围，还应明确“非公益性”土地征用时必须与被征用人协商一致后才可实施。（二）征地的补偿标准任何具体的法律制度都应在原则明确的前提下去讨论，如果前提没有确定就去讨论问题，往往会差之毫厘，谬以千里。我们认为征用补偿的原则应为“群众的生活水平不得降低原则”。具体涉及三个大的方面：第一，补偿哪些项目即补偿范围，我们认为坚持补偿范围法定主义，补偿内容相对固定，任何组织或个人无权缩减补偿项目。第二，由谁来确定补偿标准及范围。江苏省高院的调查报告表明“补偿标准”政出多门，连乡镇政府乃至村委会都能规定？”（江苏省高院调查报告第7页）根据我国的国情，可由法律设定原则，再由法律授权省级单位确定具体范围为妥。这与我国《土地管理法》第47条也正好相吻合。至于土地价格的确定问题，社会各界的普遍呼声认为应由“市场价格决定”。目前世界大多数经济发达国家或地区将土地市场价值作为征地补偿依据。城市化过程中，对农民的土地必须实行公平补偿，不能以侵害农民利益为代价降低工业和城市建设成本。实现向现代工业社会的平稳转型，必须防止城市化过程中农民失地又失业。第三，因为土地对于农民而言，其并非仅仅是生产资料，而且还承担着社会保障的功能。一旦丧失了土地，农民将被完全推向市场。所以，补偿的内容涉及两个方面： ①作为生产资料的土地补偿费计算问题（以土地面积为基准） ②作为社会保障手段功能如何补偿的问题（以人口为基准）： A.为农民办理社会养老保险（保险费交纳额度不应低于实际应交纳的50％）， B.土地被征用后参与投资建设增值利润的分配，可以集体的名义分享股份或明确利润分享比例，设立总的帐户。除去必要的手续费和少量集体留存部分，由金融机关年度自动转入农民个人帐户。不再由集体转手。第四，异议解决机制应确定司法终审权原则，这是建设法治国家的必然要求。可以保留现行的行政协调、行政裁决机制，甚至可把行政裁决确定为前置程序。（三）补偿费的归属与分配第一，我们认为归属与分配应遵循“群众占大头（以不低于85％-90％为宜），集体留小头”的原则。土地集体所有制，不是说把集体当成抽象的主体，集体是由群众组成的，最终的权利主体应是个人而非抽象的组织，集体只是以组织和所有者的名义代为管理。而目前的情况是土地低价征用，高价出让。在土地出让收益分配上，各乡镇留成的比例达到40-60%。土地出让收益一项占有些县地方财政收入的20-30%，占有些镇政府预算外收入的80%。如果以土地出让成本价为100，则农民只得5-10%，村级集体经济得25-30%；60-70%为县、乡镇等各级地方政府所得。第二，由于集体土地的使用状态不同，其涉及的补偿主体也应有差别。一般来说有三个主体：直接利益主体（被征地的承包者）、间接利益主体（被征地集体的其他成员）和集体组织。首先，直接利益主体所应获得的补偿大致可包括：①人均土地份额的补偿费；②附着物及青苗补偿费（对附着物的补偿应考虑承包人的实际投入及年限）；③安置补助费或其他安置方案（如安置新的土地、增值利润的分配、给予从业的税收优惠等）；④社会保险强制保障份额。其次，间接利益主体可获得的补偿包括：①人均土地份额的补偿费；②安置补助费或其他安置方案（参与增值利润的分配、给予从业的税收优惠等）；③社会保险强制保障份额；复次，集体组织可以留存的部分：土地补偿费的5-10%，这是从源头上把目前的不正常现象颠倒过来。第三，支付方式上形式可多样化。所秉持的原则应是“专款专用”，直接进入被征地农民的帐户。可以一次性给付；也可与农民协商分期给付。（四）房屋拆迁问题房屋拆迁是当今社会矛盾中的焦点问题，尤其是涉及农村土地上房屋拆迁的安置补偿。其中还牵涉到城市规划区与非规划区内集体土地被征用后，房屋拆迁补偿的依据问题：是全部依据《城市房屋拆迁管理条例》还是全部依据《土地管理法》第47条之规定？或是分别依据之？如此分别依据的理由何在？标准如何划分？难道仅就依据政府的规划？若依照“政府规划”来一刀切，那最终矛盾的焦点仍旧落在政府身上，问题没有得到实质性解决。西方法治主义的奠基人洛克说：“穷人的屋舍风能进，雨能进，国王不能进！” 我们认为，房屋非一般的地上附着物，其乃是民众安身立命之本。所以不是简单依据《土地管理法》或《城市房屋拆迁管理条例》的区分问题，这仅仅是所涉问题的现象。毛主席说：“我们看事情必须要看它的实质，而把它的现象只看作入门的向导，一进了门就要抓住它的实质，这才是可靠的科学的分析方法。” 那么房屋拆迁补偿的实质是要看是否被拆迁人的利益得到了平衡。如果被拆迁人获得类似同等房产重置价值的补偿，矛盾就可迎刃而解。所以说依据什么都是次要的，关键是要确保被拆迁人对安排新居没有后顾之忧。第二部分：程序方面（一）征地程序与异议程序目前《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的征地程序过于原则，可操作性不强。（江苏省高院调查报告第11页）我们认为应增加征地的听政程序，明确听政的各项内容；规定征地的公示与公告期，（公告应包括被征地的规划情况、被征地的开发计划等），“非公益性”征用必须要民众同意该开发计划才可实施。异议程序包括：异议的受理机关，异议的期限，异议的处理程序（如行政裁决的操作规程）以及司法终审权的规定。（二）监督机构与监督程序我国目前负责监督征地的机构是国土资源部或土地资源管理局，其本身属于政府的部门，没有独立性可言。我们建议设立专门的、独立的仲裁机构或裁决组织，如类似于日本的土地征收委员会、香港的土地审裁处及法国的征收裁判所等。监督程序也应明确，发生争议后如何处理，处理的方式也应一并明确。（三）处罚制度与收回程序各地盲目“圈地”，招商引资。出发点或许是好的，但不可否认的是造成土地资源的浪费是惊人的。很多地方的超常规发展，往往是以牺牲社会整体利益为代价的。所以对那些“征而不用”的组织，在一定时间后要给予处罚，处罚后一定期限内仍然闲置的，应无条件收回。因此，我们要研究是如何规定处罚与收回程序，包括处罚的决定机关、执行机关；收回的条件，收回的程序，收回后如何处理等。众所周知，土地对农民而言，并非仅仅是生产资料，它同时也承担着社会保障的功能。在社会福利制度没有完善之前，贸然把农民完全推向市场是不负责任的政府行为，是以损失党和政府威信以及社会稳定为代价的冒险行为。各级党委、政府及有关部门应以“三个代表”重要思想和科学发展观为指导，高度重视并积极探索城镇化进程中失地农民权益的保护对策，逐步建立“经济补偿、社会保障、就业服务”三位一体的新模式，实现土地征用与劳动力安置、建立社会失业和养老保险制度同步进行，让农民分享城镇化带来的现代文明成果，使城镇化走上持续快速健康发展的轨道。这是一个需要作出长期努力的目标。 —————————— 参考文献： [1]刘田：《征地问题沉思录》，《中国土地》，2002年第8期。 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