职务侵占罪是指公司、企业、或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。79《刑法》制定时，我国刚刚开始改革开放，尚处于计划经济时期，国有经济、集体经济居于绝对优势，占据统治地位，无现在意义上职务侵占罪之经济基础，故未单独规定职务侵占罪。与现在集体经济组织中的职务侵占罪一致的内容包含在贪污罪中。随着改革开放的逐步深入，除国有、集体形式以外的经济组织不断发展壮大，这些经济组织中的人员利用职务上的便利、非法占有本单位的财物的情况越来越多，社会危害性大，对这种行为进行打击，以保护所有者的合法权益，维护正常的经济秩序变得十分必要。1995年全国人大常委会通过并颁布实施《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，规定 了公司 人员侵占罪，并规定有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有公司人员侵占罪所规定 的行为的按照公司人员侵占罪的规定处罚。97年修订《刑法》时，除了在客观方面删除“利用职务或工作上的便利”中的“或工作”外，97《刑法》基本上直接吸收了前述《决定》有关公司人员侵占罪的内容。在具体司法实践中，由于经济生活的复杂性、易变性，在处理职务侵占罪时常常面临新的情况和新的问题。下面就几个问题谈谈一管之见。
一．企业（国有企业除外）承包经营者的职务侵占
承包经营这种经营方式，是为了使生产资料和劳动者紧密结合,充分调动生产者经营者的积极性，全面提高生产力，促进社会经济的发展，贯彻“以经济建设为中心”的思想路线，在改革开放中出现的。它是承包方和发包方通过承包合同明确双方的权利和义务，发包方将自已所有的生产资料交承包方进行经营管理，发包人有权对生产经营情况进行监督检查，经营收益按照合同所确定 的方式进行分配的一种经营方式。其本质是所有权和经营权的分离。
司法实践中，对承包经营企业的一般工作人员利用职务之便，侵占本单位财物，数额较大的构成职务 侵占罪一般没有争议。但对承包经营者利用职务之便侵占本单位财物的行为如何定性却常生异议。主要的争议在于有人认为，承包人与发包人之间的关系是平等主体之间的民事法律关系，在承包合同签订后，承包人对承包标的享有完全独立的经营权，发包方只能根据承包合同享有部分收益权。只要承包人依据承包合同履行了相关义务，其余财产就归其所有，不存在侵占 的问题。即使承包 方不能依据合同履行相关义务，那也是民事纠纷，可以通过协商或诉讼的途径解决。而另有观点认为，承包 经营 只是企业经营方式的改变，企业的性质、组织形式、所有权关系 等都未改变，承包人只是企业中的经营管理者，其与一般企业经营管理者的区别仅在于承包人依法享有完全的经营管理权，在法律和承包 合同 规定的范围内自主决定一切生产经营事务，不掣肘于人。因此，只要 在未按照承包合同结算之前，其利用 职务之便将单位 财物非法占为已有，数额较大的，同样构成职务侵占罪。
笔者认为，一行为是否构成犯罪要从犯罪构成要件即犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪的客体这四个方面进行分析。从犯罪主体看，承包人作为对企业享有独立的经营管理权的人，当然是该企业的工作人员，符合职务侵占罪的主体要件。从职务侵占罪的主观方面看，行为 人的主观心态必须是故意的，即故意侵吞、骗取，窃取单位 的财物，而且必须有将单位财物非法占有的目的。在司法实践中，一些承包人虽然公然占有或用虚假单据骗取单位 的财物，但不是为了占有，而是为了单位的事务开支用；一些承包人害怕发包人在结算后对其应得的分成不予兑现，而预先将单位财物占为已有且在结算时予以说明的，这两种情况下承包人不具占有的目的，故不构成职务侵占罪。从职务 侵占罪的客观方面看，行为 人要有利用职务上的便利将企业财产非法占为已有，数额较大的行为 。即要符合：（一）必须是利用职务上的便利；（二）必须是将单位的财物非法占 为已 有；（三）必须达到数额较大的立案标准这三个条件。在承包 人侵占 企业 财产的案件中常生争议的是第二个条件 ，即承包 人占有的究竟是谁的财产，是企业 的，还是承包人自己应得的？
要确认承包人占有财产的性质，首先要确认承包经营的性质。承包经营是在不改变企业所有制的情况下，由承包人对企业进行经营管理，发包人对企业仍享有所有权，双方按照合同约定承担风险、分享赢利。笔者认为，在企业承包经营的情况下，发包人与承包 人之间是一种委托合同关系，发包人与承包人之间的承包 合同 实质就是委托合同，承包合同确定 的承包 人进行经营管理的权限范围就是发包人对承包 人的委托授权范围；对经营成果的分享或对风险的分担是双方对承包人的报酬的特别约定。据此，发包人直接承担经营风险，对经营成果享有完全的、排他的权利即所有权。承包人只是按照承包合同与发包人对经营成果或风险进行分享或分担。因此 ，在未按照承包合同进行清算之前，含经营成果在内的企业财产属于发包人所有，承包人只能按照承包合同进行经营管理而不能进行最终处分 。这一点是承包经营与租赁经营的根本区别。租赁经营中，出租人对租赁财产也仍然享有所有权。租赁人对租赁财产亦有经营管理权，但其经营管理权是基于租赁合同租赁出租人的财产后取得租赁财产的使用、占有、收益的权利 的基础上形成的，而非出租人的委托授权。故 租赁人对租赁财产的经营成果直接享有所有权，可以自由处分（当然，不能处理租赁财产）。租赁人向出租人支付的是租赁财产 的租金。出租人不承担经营风险。
既然承包合同实质为委托合同，包括经营成果在内的企业财产属于发包人所有，那么承包人利用职务之便非法占有企业财产的行为一般应认定为职务侵占。但是，由于同样是将财产划出企业的行为，是侵犯发包者的所有权的行为与承包者行使经营权的行为有时难以区分，承包者常常以行使承包经营权来辩护。笔者认为首先按照承包人占有财物的方式将承包人的占有划分为两类，一类是公开的挂帐的占有，如通过暂借款、预付款等方式占有的，在帐上有明确反映的应收应结款项 ；另一类是隐蔽的将帐冲销的占有，如伪造工资表、奖金表、虚报差旅费 、材料费的占有。 对于后一类占有，占有行为 本身不可能是经营 管理行为，承包 人实施这类行为应认定为职务侵占，其实际占有的数额即为职务侵占的数额 。对于第一类占有，由于承包经营在具体实践中的情况是各不相同的——主要表现在承包 方与发包方之间的权利义务关系不同而应区别情况分别认定。在实践中承包方与发包方的关系一般表现为以下几种情况：1、亏损企业减亏包干；2、微利企业上交利润定额包干；3、上交利润递增包干；4、上交利润基数包干，超收分成；5、无包干基数，利润分成。对于第1、2、3种上交或减亏包干的情况 ，在完成上交或包干后，公开的挂帐的占有不能认定 为职务侵占；如未能完成上交或包干任务，则以未完成的数额为职务侵占的数额。对于第4种情况，如未能完成包干基数，则未完成数额（含亏损额）内占有的数额为职务侵占的数额；如其占有的数额超过未能完成的包干基数的，则未完成的包干基数数额 和超过部分中应属于发包人的数额为职务侵占额；如其完成包干基数，则其占有数额中应属于发包人的数额为职务侵占数额。对于第5种情况，如占有数额在亏损的额度 内，则占有额为职务侵占数额；如占有的数额超过亏损额，则亏损额和超过部分中应属发包人的部分为侵占额；如无亏损，则占有数额中应属发包人的部分为职务侵占数额。
二、离开单位后占有单位财物能否构成职务侵占罪
职务侵占罪在客观方面要求行为人利用职务 上的便利，非法占有本单位数额较大的财物的行为。那么，对实践中行为人在离开单位 后实施一些与其原职务有关的 占有原单位财物的行为，应如何认识呢，行为人是否利用了职务上的便利？大体言之，此问题涉及以下两种情况：一是行为 人在职时实施了一定行为，离职后承前行为 完成侵占应如何定性？二是行为人离职后以原身份占有财物的行为应如何定性？
利用职务上的便利是指利用主管、管理和经手本单位财物的工作上的便利。已离开单位的工作人员原本再无职务可言，无所谓利用上述职务之便,故不可能构成职务侵占罪.对于行为 人在离职后以原职务身份占有原单位财物的行为只能构成其他犯罪, 可分两种情况,一种情况是行为 人主动以原身份到相关单位收取财物占为已有的,这种情况 系隐瞒真相使相对人受骗而交出财物,属于诈骗犯罪.另一种情况是一些相关 单位仍认为其系原单位职工而将原单位财物交给行为人,如行为 人不将财物交回原单位而是占为已有并拒不交出的 ,这种情况属于一般侵占犯罪。在物质损失方面,如排除相对人与行为人勾结的情况,相关 单位虽可因主张表见代理而免责,但不影响行为人的行为 构成诈骗罪或侵占 罪.
对于行为人在职时实施了一定行为,离职后承接该行为完成侵占的如何定性?如某厂厂长在职期间向业务单位出具收据收取货物以充抵业务单位对该厂的货款,但在收据开出而未收取货物时,主管机关免除其厂长职务。后该厂长到业务单位以厂的名义收取货物,业务单位仍认为其为厂长而将货物交付,行为人将货物占为已有.对此,笔者认为,行为 人之所以能占有该批货物,固然因其离厂之后假冒该 厂的名义收货有关,但根本的原因是其在职时以厂的名义向该单位出具了收据这一职务行为,纵观整个占有行为 ,行为 人收取货物占有的行为 是利用了其在职时职务上的便利,故应认定为职务侵占行为.另一种情况是，假如该厂长在职时与对方单位仅有以收取货物冲抵货款的意向或仅达成口头协议而未采取进一步行动，在其被免职以后仍以厂长的名义向对方出具收据或收条取得货物后占为已有，在这一行为 中行为 人能将货物占为已有，主要是以原厂厂长的名义向对方出具收据的行为 ，这一行为 是在其被免职之后，与职务无关，故其行为只构成诈骗。这两 种情况下行为的内容都是骗取了财物，区分是构成 诈骗还是职务 侵占的关键是看骗取行为 的核心——以厂长的名义出具收据的行为 是否是 其在职时的行为即是否利用了职务之便。是在职时做出的行为 即构成职务侵占，否则构成诈骗。
三、以报酬为名占有单位财物如何定性
实践中，单位拖欠职工工资或报酬的情况时有发生，一些职工便采取骗取或窃取甚至公然占有财物的方式将单位财物占为已有。对此应如何处理呢？
笔者认为，这种情况下行为人的目的是为了要回自己应得的工资或报酬，其主观上不具有非法占有的目的，不符合职务侵占罪的主观要件，一般不认定 为职务侵占，只是违反财经纪律的行为。但对以下几种情况仍应定罪处罚。
1、行为 人以工资或报酬为名，侵占的单位 财物大大超过其应得的工资或报酬，超过的数额达到职务侵占罪的立案标准的， 应认定为职务 侵占 罪。在公然 占有单位财物且占有的数额大大超过其应得工资或报酬的场合，如不能确认行为 人有非法占有的目的但符合挪用资金罪的构成要件的，应定挪用资金罪，否则不能定罪。如果劳资双方对工资 或报酬金额的计算存在争议，而又不能查明的，那么在确认其占有的金额是否超过工资 或报酬以及超过的金额时，应按照有利于被告人的原则予以认定 。
2、单位拖欠职工工资或报酬，职工以工资或报酬 的名义占有单位 的财物，后单位又支付其工资或报酬 ，而职工未将已占有的单位财物交出或予以冲抵的，对其行为应认定为职务侵占。
作者：重庆市北碚区人民检察院 杨怀平
联系我们