有关职务侵占罪的几个问题
作者：季明慧
我国刑法第271条规定，职务侵占罪指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。司法实践中常见的侵占的手段有侵吞、窃取、骗取等非法手段。但在司法实践中，对此罪的认定，还有几个问题需要特别注意。
１）经济承包活动中职务侵占罪的认定：我国目前有两类经济承包方式：一是经营权型承包。二是劳务型承包。在实际司法活动中我们认为只有经营权型承包中的承包人，才有利用职务之便，实施侵占发包方财物的可能，才有成为职务侵占罪主体的可能。当然，那种名为国有、集体性质的承包对象，实属个体的“挂靠”性质，并非承包。该企业资产不属于公共财产，而属于承包人，此时不存在承包人侵占的问题。我们在司法实践中应把握好几个问题：
(1)正确认定承包人的主体资格。
(2)承包并不改变企业的性质。
(3)承包经营中的利润是否可能成为职务侵占罪侵犯的对象，应根据具体情况综合分析认定。
２）科技人员兼职活动中职务侵占罪的认定。
科技人员是否在兼职单位中具备主体资格是重要问题。要注意区分兼职活动中，暂时使用、占有、控制兼职单位科研器材的行为与侵占行为的界限。同时，科技人员利用职务的便利，非法占有业务技术成果或其转让费收益的，在全体身份适当时，以职务侵占论，而将本单位非保密性质的一般性技术成果进行改进、革新后擅自转给兼职单位或个人而获利的行为，不应以犯罪论处。
３）职务侵占罪中的“本单位财物”认定。
目前司法实践中有两种观点。一种认为仅指本单位拥有所有权的财物。另一种不仅包括本单位拥有所有权的财物，还包括本单位实际合法控管的他人财物。笔者认为斥者更为符合法律条文刑法第91条第2款的规定，也有利于打击犯罪，如某甲系私营公司仓库保管员，其利用职务上的便利，将仓库内本公司代为保管的他人价值5万元的财物非法占为己有。对于某甲来讲。第一，其所侵占的财物本公司不具备所有权。不属“本单位财物”，因而不构成职务侵占罪。第二，某甲在实施侵占行为以前，该财物就已处于其持有之中，不存在秘密窃取问题，因而不能以盗窃罪论处。第三，某甲代管财物是针对本公司的职务行为，实质上是为本公司代管财物，与财产所有人之间并无直接代管权利义务关系，因而不能以侵占罪论处。所以把“本单位财物”局限在本单位拥有所有权的财物难免失之偏颇，有违立法本意。
４）职务侵占的共同犯罪问题。
两个以上的公司、企业或者其他单位的人员，共同实施的侵占本单位财物的犯罪行为是职务侵占罪的共同犯罪。无论是本单位内部人员共同犯罪，还里内外勾结的犯罪，均应从行为人的主体资格和是否利用职务之便这两方面把握。首先共犯中涉及国家工作人员犯罪的，应审定是否利用了国家工作人员的职务之便。其次，共犯中涉及非国家工作人员犯罪的，只要其主体资格具有职务侵占罪的主体身份，同时又利用了职务便利，侵占本单位财物的，则构成职务侵占罪的共同犯罪。对于未利用职务上便利，而只是利用熟悉工作环境，可接近作案目标等条件共同犯罪的，则不能构成职务侵占罪。如：某公司职工甲某伙同乙某，利用甲对本公司库房、厂地熟悉的便利条件，共同窃取公司财物的行为，无论主、从犯，均应以盗窃罪论处。
综上所述，职务侵占罪在司法实践中需要界定探讨的问题还有许多，这些都随着我国法制化的深入而得到完善和解决。
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